創業企業，特別是科技創業企業，從創業伊始，就面臨如何引進資金的問題，而且這一問題始終伴隨著創業企業。創業者懷抱著理想和信念，要打拚一番天地，而資金提供者則以其敏銳而貪婪的目光尋求著資本的高額回報，正是這兩者的對立與統一推動著創業企業的發展，在某些情形下，也葬送創業企業的前程。
創業企業與資本共舞有多種方式，本文擬從法律角度作簡要的分析。

一、與資本共生

很多科技創業者具有技術能力，甚至已經擁有某項具有市場前景的技術，但是苦于沒有資金投入。筆者就碰到過幾個到處尋求資金合作的技術高手，他們中的幸運者最終獲得了資金的支持，共同創立了創業企業，并且迅速發展壯大。

創業者與資本合作創立創業企業，通常采取的模式是由資金提供者出資，并約定股權的比例，甚至約定分配的比例。這種模式成功回避了公司法關于出資的規定，企業可以很快地成立并運作。公司法規定公司股東以工業產權、非專利技術出資的，必須進行評估作價，核實資產，不得高估或者低估作價，而且作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20%，即使是高新技術企業，也不得超過35%。這項規定為創業企業設置了三道障礙：一是必須評估，增加了創業成本，程序復雜、耗時較多；二是不得高估，使創業者對技術的預期效益不能體現在注冊資本中；三是比例限制，便得資金提供者必須提供較高額資金才能與技術匹配，增加了其風險和難度，另一方面，也使得創業者失去了對創業企業的控制權。

以資金提供者提供全部或大部分注冊資本，約定股權比例的方式則能回避這些障礙，但是如果處理不好，則可能留下糾紛的隱患。因此，有必要訂立投資協議，明確各方的權利、義務，并將約定的股權比例載入公司章程，并以此設定公司的治理結構。創業者的股權比例最終必須獲得工商登記確認，才能得到有效而充分的法律保護。

二、引入創業基金

國外很多著名的科技企業是在風險投資公司的扶持下發展起來的，風險投資公司也因此獲得超高額回報。很多外國風險投資公司也已將目光瞄準中國的創業者，國內也組建了一些風險投資公司（中國稱創業投資公司），相關政府部門也出臺了一些規定，鼓勵風險投資事業的發展。

然而創業企業吸引風險投資還存在一些法律問題，最為突出的有兩個：一是在我國優先股尚無法定地位；二是風險投資尚無有效、可行的退出機制。我國公司法規定，公司發行的股份必須同股同權、同股同利，也就是說，在我國，目前公司只能發行普通股，不能發行優先股。顯然公司法授權國務院制訂公司發行其他種類的股票的規定，但公司法已施行了近十年，這樣的規定還沒有出臺。很多風險投資由于不能太多地介入創業企業的經營管理，由于其信賴創業企業的管理團隊和技術團隊整體，以及其他諸多因素，往往謀求在創業企業中的特別地位，要對公司章程作特別約定，而這些特別約定卻沒有法律基礎。

我國創業板市場至今沒有推出，而公司法規定的股票發行上市的門檻又比較高，風險投資沒有有效、可行的退出機制，這就使風險投資介入時會慎之又慎，畢竟風險投資不是戰略投資，他們追求是獲利后在適當的時機退出，再去尋找新的機會。對于一些發展迅速，創業者也有一定資本積累的創業企業而言，或許MBO是風險投資退出的最佳方案，但這并不是個能普通適用的方案。

三、引進外商投資

中國加入WTO后，對于外商投資的限制越來越少，而外商投資也呈現多元化發展的趨勢，很多中小企業甚至個人積極投資中國，創業企業也因此獲得外商投資的機會。外商投資占公司注冊資本25%以上就成為外商投資企業，外商投資企業雖然也適用公司法，但是優先適用外商投資法律，創業者對此應有充分的認識。

創業企業吸引外商投資最大的難題就是我國法律尚不允許國內自然人與外商合資合作，而創業企業的股東多數是創業者個人。如果以創業企業與外商合資合作，需另組新公司，這既不符合合資、合作雙方本意，也會受到公司法關于有限公司對外投資不得超過其凈資的50%的限制。可喜的是，該項規定已經有所突破，國務院相關部委出臺的涉及外商購并內資企業的規定，允許創業者在設立創業企業一年之后與外商合資合作。

對于創業企業而言，在設立發展了兩三年后，再與外商合資合作，或許是個不錯的選擇。一者，企業已經經受市場的檢驗，一方面增強了外商的信心，另一方面也增加了與外商談判的籌碼；二者，新設企業往往會享有一些稅收優惠，在優惠期滿與外商合資合作，又可享受外商投資企業的優惠政策。

四、向銀行融資

與上述三種模式相比，向銀行借款，不會影響創業企業的治理結構，不需要太多復雜的設計。但是，創業企業向銀行借款卻也很難。雖然銀行有大量的資金苦于找不到出路，但是由于我國銀行不良貸款率太高，因而銀行發放貸款變得越來越謹慎，一般需要有物的擔保，如不動產抵押、動產質押、權利質押等，至少也要有有實力的公司擔保。創業企業往往難以滿足銀行的這些要求，無法獲得貸款。我國政府部門也已注意到這個問題，全國人大通過了《中小企業促進法》，各地政府也紛紛設立中小企業擔保基金，幫助中小企業獲得貸款。

創業者只要積極面對資本，巧妙設計，細定游戲規則，就能成功地與資本共舞、共贏。

(本文轉載自《科技創業》2003年第7期)

【本文作者：楊春寶律師，來自：法律橋，引用及轉載應注明作者和出處。如需聘請律師，請立即致電楊春寶高級律師：1390 182 6830】

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