《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。
本期導讀：
★ 本所動態
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本所與澳大利亞悉尼的Austin, Haworth & Lexon 律師行(原Austin Dunhill Barwick 律師行，現中文名“和華利盛（悉尼） 律師行”)緊密合作，就中澳雙邊 法律提供全方位 服務
★ 新法動態
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最高人民法院關于認真學習和貫徹《中華人民共和國反壟斷法》的通知
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國家發展改革委關于進一步加強和規范外商投資項目管理的通知
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關于執行《內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》第二議定書有關問題的通知
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★ 知識產權案例
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就同樣的發明創造既申請發明專利又申請實用新型專利的，不必然構成重復授權
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設鏈網站合理審核鏈接網站經營資質并依法斷開鏈接的，不承擔侵權責任
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網絡服務提供者改變服務對象提供的侵權作品，被判承擔侵權賠償責任
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省去部分要素同時失去相應功能的，不構成要素省略的發明，不具有專利的創造性
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在先將他人商標用作商品名稱并廣泛宣傳，未造成混淆的，不構成侵權
本所動態
本所與澳大利亞悉尼的Austin, Haworth & Lexon律師行(原Austin Dunhill Barwick律師行，現中文名“和華利盛（悉尼）律師行”)緊密合作，就中澳雙邊法律提供全方位服務。
本所與澳大利亞悉尼的Austin, Haworth & Lexon律師行(原Austin Dunhill Barwick律師行，現中文名“和華利盛（悉尼）律師行”)緊密合作，就中澳雙邊法律提供全方位服務。
新法快遞
中華人民共和國外匯管理條例
國務院于2008年8月5日公布了修訂后的《中華人民共和國外匯管理條例》（以下簡稱《條例》），于公布之日起施行。
《條例》改變了原來的強制結售匯制度，而是允許境內機構、境內個人的外匯收入可以調回境內或者存放境外；但調回境內或者存放境外的條件、期限等，由國務院外匯管理部門根據國際收支狀況和外匯管理的需要作出規定。
《條例》不僅大大簡化了經常項目外匯收支管理的內容和程序，也對境內機構向境外投資的程序規定進行簡化：境內機構、境內個人向境外直接投資或者從事境外有價證券、衍生產品發行、交易，應當按照國務院外匯管理部門的規定辦理登記。而原來要求在向審批主管部門申請前，由外匯管理機關審查其外匯資金來源；經批準后，按照國務院關于境外投資外匯管理的規定辦理有關資金匯出手續。
《條例》要求資本項目外匯及結匯資金應按照有關主管部門及外匯管理機關批準的用途使用。
《條例》允許銀行業金融機構在經批準的經營范圍內可以直接向境外提供商業貸款，但其他境內機構向境外提供商業貸款仍應當向外匯管理機關提出申請獲得批準。 （全文）
上海市鼓勵跨國公司設立地區總部的規定
上海市人民政府于2008年7月7日發布了《上海市鼓勵跨國公司設立地區總部的規定》，自發布之日起施行。
跨國公司地區總部，是指在境外注冊的母公司在本市設立的以投資或者授權形式，對在一個國家以上的區域內的企業履行管理和服務職能的唯一總機構。
跨國公司可以以獨資的投資性公司、管理性公司等具有獨立法人資格的企業組織形式，設立地區總部。投資性公司可以直接申請認定為地區總部。管理性公司應符合相應條件后方可申請認定地區總部：(1)母公司的資產總額不低于４億美元。（2）母公司已在中國境內投資累計繳付的注冊資本總額不低于1000萬美元，且母公司授權管理的中國境內外企業不少于3個；或者母公司授權管理的中國境內外企業不少于6個。(3)管理性公司的注冊資本不低于200萬美元。
地區總部的認定工作由市外資委進行。外資委應在收到材料后的10個工作日內完成審查，作出認定或不予認定決定。
被認定為地區總部后可以享受的政策資助獎勵和便利包括：新注冊的被認定為地區總部的公司，可以獲得開辦和租房資助；地區總部具有經營管理、資金管理、研發、銷售、物流及支持服務等綜合性的營運職能，且對經濟發展有突出貢獻，取得良好效益的，按照有關規定可以獲得獎勵；地區總部的法定代表人等高級管理人員按照有關規定，可以獲得地方政府的獎勵；投資性公司按照《企業集團財務公司管理辦法》，可以設立財務公司，為其在中國境內的投資企業提供集中財務管理服務；簡化地區總部的中國籍員工和外籍員工的出入境手續，簡化地區總部需要在本市就業的外籍人員的就業許可手續、優先辦理地區總部及其研發中心引進的優秀人才的上海市戶籍，向地區總部及其研發中心提供進出口貨物的通關便利等等。 （全文）
最高人民法院關于認真學習和貫徹《中華人民共和國反壟斷法》的通知
最高人民法院于2008年7月28日發布了《關于認真學習和貫徹<中華人民共和國反壟斷法>的通知》（以下簡稱《通知》）。
《通知》要求各級法院充分認識反壟斷法實施的重大意義，并依法審理好各類反壟斷案件。各級人民法院負責知識產權案件審判業務的審判庭要切實審理好涉及濫用知識產權的反壟斷民事案件及其他各類反壟斷民事案件。
對于反壟斷執法機構依據反壟斷法作出的具體行政行為，公民、法人或其他組織不服提起行政 訴訟的，應根據行政 訴訟法和反壟斷法第五十三條的規定，確定是否需要經過行政復議。 （全文）
商務部關于做好外商投資房地產業備案工作的通知
商務部于2008年6月18日發布了《關于做好外商投資房地產業備案工作的通知》，于2008年7月1日起施行。
商務部委托省級商務主管部門對外商 投資房地產業備案材料進行核對，并要求省級商務主管部門需根據171號文50號文及相關規定的要求對下述材料的合法性、真實性、準確性進行核對：1、公司提供的 土地使用權、 房地產建筑物所有權，或簽訂的 土地使用權或房產權預約出讓／購買 協議等文件是其依法取得，真實有效，符合相關規定；2、 投資（包括增資）僅限于經批準的單一 房地產項目；3、公司注冊資本占 投資總額的比例不低于50%；4、公司提供的材料證明外方股東不屬于境內公司／自然人在境外設立的公司；公司各股東之間不存在關聯關系，不屬于同一實際控制人；5、中外 投資各方未訂立任何保底條款；6、項目 投資依項目建設進度分期投入，公司提供了資金用途和分期投入的承諾。 （全文）
上海市四部門關于本市股權投資企業工商登記等事項的通知
上海市金融服務辦公室、工商局、國稅局和地稅局于2008年8月11日發布了《關于本市股權投資企業工商登記等事項的通知》（以下簡稱《通知》）。
《通知》確立了發展股權投資企業的原則，并對股權投資企業和股權投資管理企業的設立均作了規定。股權投資企業和股權投資管理企業應當以公司或合伙的形式設立，設立的必要條件為：股權投資企業的注冊資本或出資金額不低于1億元，僅限貨幣出資，其中單個股東或合伙人的出資額不低于500萬元人民幣。股權投資管理企業如為有限責任公司形式的，實收資本不低于100萬元人民幣，如為股份有限公司形式的，注冊資本不低于500萬元人民幣。
在工商登記方面，股權投資企業和股權投資管理企業的投資者可以是國家法律、行政法規規定的國外、境外、境內自然人、法人和其他組織，企業名稱中須表述“股權投資”和“股權投資管理”。股權投資企業與承擔管理責任的股權投資管理企業的經營場所可以相同。
在稅收方面，以有限合伙形式設立的股權投資企業和股權投資管理企業的經營所得和其他所得，應按照有關規定由合伙人分別繳納所得稅。其中執行有限合伙企業合伙事務的自然人普通合伙人按“個體工商戶的生產經營所得”應稅項目，適用5％-35%的五級超額累進稅率征收個人所得稅；不執行有限合伙企業合伙事務的自然人有限合伙人的股權投資收益，按“利息、股息、紅利所得”依照20％稅率征收個人所得稅。
國務院關于經營者集中申報標準的規定
國務院于2008年8月3日公布了《關于經營者集中申報標準的規定》（以下簡稱《規定》）。
《條例》對經營者集中規定了三種情形：（1）經營者合并；（2）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（3）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。
《條例》以營業額確定申報標準。除銀行、保險、證券、期貨等特殊行業、領域外，經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：
（一）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；
（二）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。（全文）
出口收結匯聯網核查辦法
國家外匯管理局、商務部、海關總署于2008年7月2日聯合發布了《出口收結匯聯網核查辦法》（文號：匯發【2008】29號），自2008年7月14日起實施。
《出口收結匯聯網核查辦法》主要是為了完善企業貨物出口收結匯管理，加強出口交易與收結匯的真實性及其一致性的核查而制定。該辦法中規定，三部委將通過出口收結匯聯網核查系統（www.chinaport.gov.cn）進行出口電子數據等聯網核查。核查系統將根據海關提供的企業出口貨物報關單有關數據和外匯局提供的企業出口預收貨款數據，結合企業貿易類別及行業特點等產生企業與出口對應的可收匯額。企業出口收匯時，應先進入銀行直接以該企業名稱開立出口收匯待核查賬戶，出口收匯進入待核查賬戶后，需要結匯或劃出的，企業應如實提交《出口收匯說明》等材料，經銀行登錄核查系統對出口企業收匯進行聯網核查后，在企業相應出口可收匯額內辦理結匯或劃出資金手續。
為配合該《出口收結匯聯網核查辦法》的實施，國家外匯管理局同時下發了《關于實施<出口收結匯聯網核查辦法>有關問題的通知》（文號：匯發【2008】31號）和《關于實行企業貨物貿易項下外債登記管理有關問題的通知》（文號：匯發【2008】30號）。其中《關于關于實施<出口收結匯聯網核查辦法>有關問題的通知》對銀行系統如何進行出口收結匯進行聯網核查作出了具體規定。
《關于實行企業貨物貿易項下外債登記管理有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）將貿易項下外債包括企業出口預收貨款和進口延期付款兩種。
《通知》要求自2008年7月14日起，出口預收貨款需辦理登記。企業新簽約出口合同中含預收貨款條款和合同中未約定而實際發生預收貨款的，應在合同簽約之日起或實際收到預收貨款之日起15個工作日內，辦理預收貨款合同登記手續，企業合同中未約定而實際收到預收貨款的同時辦理預收貨款提款登記手續。企業按合同約定收到預收貨款之日起15個工作日內，辦理預收貨款提款登記手續。企業出口買方信貸的提前收匯，應辦理預收貨款登記手續。企業出口押匯、福費廷、保理等貿易融資項下的收匯，不需辦理預收貨款登記手續。已登記預收貨款項下貨物報關出口和貨物未出口退匯的，企業應在貨物報關出口之日起或退匯之日起15個工作日內辦理預收貨款注銷手續。
自2008年10月1日起，企業新簽約進口合同中含延期付款條款和實際發生延期付款的，應在合同簽約之日起或在海關簽發進口貨物報關單后90天之日起15個工作日內，辦理延期付款登記手續。且企業登記的延期付款的年度累計發生額，不得超過該企業上年度進口付匯總額的10%。已登記延期付款項下貨款對外支付之日起15個工作日內，企業應辦理延期付款注銷手續。
自2008年10月1日起，以往法規與《通知》有關內容不一致的，以《通知》規定為準。（全文）
國家發展改革委關于進一步加強和規范外商投資項目管理的通知
國家發展改革委于2008年7月8日發布了《關于進一步加強和規范外商投資項目管理的通知》（以下簡稱《通知》）。
《通知》要求嚴格執行外商投資項目核準制。要堅持外商投資先核準項目、再設立企業的原則，防止設立空殼公司。外商投資企業或外商并購境內企業或外商投資企業增資項目和再投資項目，均實行核準制。
《通知》要求落實外商投資項目分類分級管理制。總投資額1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元及以上的限制類項目由國家發展改革委核準項目申請報告，限額以下的由地方發展改革部門核準，其中限制類項目由省級發改委核準。上述權利不得下放。（全文）
關于執行《內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》第二議定書有關問題的通知
國家稅務總局于2008年7月19日發布了《關于執行<內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排>第二議定書有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）。
根據《通知》，第二議定書以“183天”取代《內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》中的“六個月”這一變化，適用于議定書生效之日后開始的服務活動及為提供該項活動來內地從事工作的人員。生效之日前已來內地提供服務的仍按原規定的計算時間判定是否構成常設機構。
關于第二議定書中所規定的“在股份持有人轉讓公司股份之前三年內，該公司財產至少百分之五十曾經為不動產”的判定，以納稅年度終了時的賬面數據進行判定。
凡香港居民轉讓其在內地居民公司中的股份或其他權益取得的收益，如果該收益人在轉讓行為前的十二個月內，曾經直接或間接擁有上述內地公司25%以上的股份，內地有權按相關稅收 法律法規的規定予以征稅。 （全文）
關于加強公共航空運輸企業經營許可證管理的通知
中國民用航空局于2008年8月4日發布了《關于加強公共航空運輸企業經營許可證管理的通知》（以下簡稱《通知》。）
《通知》強調各籌建航空公司應在取得企業經營許可證后，方可申領企業法人營業執照；若變更經營許可證所載事項的，應先向民航局辦理變更手續，再持許可件辦理營業執照。航空公司應在經營許可證屆滿30個工作日前，向民航局提出換證申請。 （全文）
營業性演出管理條例
國務院于2008年7月22日發布了《關于修改<營業性演出管理條例>的決定》，自公布之日起施行。
修改后的《營業性演出管理條例》允許香港特別行政區、澳門特別行政區的投資者在內地投資設立合資、合作、獨資經營的演出經紀機構、演出場所經營單位；香港特別行政區、澳門特別行政區的演出經紀機構可以在內地設立分支機構。此前，只允許香港特別行政區、澳門特別行政區的投資者在內地投資設立合資、合作的演出經紀機構。 （全文）
快遞市場管理辦法
交通運輸部于2008年7月12日發布了《快遞市場管理辦法》（以下簡稱《辦法》），自公布之日起施行。
《辦法》對快遞服務和快遞安全這兩塊作了具體規定。
在快遞服務方面，快遞企業應當在營業場所公示或以其他方式向社會公布其服務種類、服務價格、營業時間、運遞時限等服務承諾；建立與用戶溝通的渠道和制度；建立突發事件應急機制；加強對快遞從業人員的職業技能培訓。并要求快遞企業不得收寄禁止寄遞的物品，不得串通操縱市場價格，不得違法扣留用戶快件，或違法泄露在從事快遞服務過程中知悉的用戶信息等。
在快遞安全方面，要求快遞企業建立并嚴格執行收寄驗視制度。對用戶交寄的信件以外的快件，快遞企業應當按照國家有關規定當場驗視內件，當面封裝。用戶拒絕驗視的，不予收寄。快遞企業接受網絡購物、電視購物和郵購等經營者委托提供快遞服務的，應當與委托方簽訂安全保障協議，并報省級郵政管理部門備案。快遞企業從事代收貨款業務，應當遵守國家郵政管理部門的規定。
《辦法》還要求跨省、自治區、直轄市范圍經營快遞業務或經營國際及港、澳、臺快遞業務的， 企業總部到國家郵政管理部門辦理備案手續，其他快遞 企業以及 企業分支機構到省級郵政管理部門辦理備案手續。 （全文）
關于印發《高新技術企業認定管理工作指引》的通知
科技部、財政部、國家稅務總局于2008年7月8日印發了《高新技術企業認定管理工作指引》（以下簡稱《指引》）。
《指引》承認2007年底前國家高新技術產業開發區（包括北京市新技術產業開發試驗區）內、外已按原認定辦法認定的仍在有效期內的高新技術企業資格，但若要享受《企業所得稅法》及其實施條例等有關規定享受企業所得稅優惠政策的，企業須按《高新技術企業認定辦法》（以下簡稱《認定辦法》）和《高新技術企業認定管理工作指引》（以下簡稱《工作指引》）重新認定合格。
經濟特區和上海浦東新區內新設立并按《認定辦法》和《工作指引》認定的高新技術 企業，按《國務院關于經濟特區和上海浦東新區新設立高新技術 企業實行過渡性稅收優惠的通知》的有關規定執行。 （全文）
國家工商行政管理總局關于促進服務業發展的若干意見
國家工商行政管理總局于2008年7月15日發布了《關于促進服務業發展的若干意見》（以下簡稱《意見》）。
《意見》要求放寬服務業的市場準入。對一般性服務業企業降低注冊資本最低限額，除法律、行政法規另有規定的外，一律降低到3萬元人民幣。支持投資人以知識產權等非貨幣財產出資設立服務業企業，非貨幣財產出資比例最高可達企業注冊資本70%。凡允許外資經營的都要允許內資經營；凡允許本地企業經營的都要允許外地企業經營。
《意見》也簡化了一些行政程序：允許服務業企業在設立連鎖經營門店時，可持總部的連鎖經營相關文件和登記材料，直接到門店所在地工商行政管理機關申請辦理登記手續；企業申請在分公司下設營業性分支機構的，除有特殊規定外，無須提交商務主管部門的批準文件，由企業或經其授權的分公司直接向分支機構所在地有外商投資企業核準登記權的工商行政管理機關申請登記，并向分公司登記機關備案。
上海世博會官方參展者從事經營活動的登記管理辦法
上海市工商行政管理局于2008年7月28日向浦東分局印發了《上海世博會官方參展者從事經營活動的登記管理辦法》（以下簡稱《辦法》），于2008年8月1日起施行。
官方參展者在展館內從事經營活動，應當經上海世博會事務協調局批準，并自批準之日起三十日內向上海市工商機關申請登記注冊，并領取營業執照。官方參展者申請設立登記時，應提交展館總代表簽署的登記申請書、審批機關的批準文件等。對符合法定條件的，工商機關自受理申請之日起十日內核發營業執照。 （全文）
知識產權案例
就同樣的發明創造既申請發明專利又申請實用新型專利的，不必然構成重復授權
再審申請人（原審第三人）：舒學章，再審申請人（一審被告、二審被上訴人）：國家知識產權局專利復審委員會（以下簡稱專利復審委員會），再審被申請人（一審原告、二審上訴人）：濟寧無壓鍋爐廠，案由為發明專利權無效糾紛。最高人民法院經于2008年7月14日作出判決，撤銷原審判決，舒學章的發明專利為有效專利。
舒學章于1992年2月22日申請了92106401.2號發明專利（以下簡稱“發明專利”），本發明專利的頒證日為1999年8月14日，授權公告日為1999年10月13日。針對本發明專利，濟寧無壓鍋爐廠于2000年12月22日向專利復審委員會提出無效宣告請求，其理由是本發明專利不符合修改前的專利法實施細則第十二條第一款的規定，所提交的對比文件為1992年2月26日公告的公告號為CN2097376U的實用新型專利（以下簡稱“實用新型”）申請說明書，專利申請號為 91211222.0，設計人、申請人均為舒學章。該實用新型專利的申請日為1991年2月7日，頒證日為1992年6月17 日，授權公告日為1992年9月30日，該專利權至1999年2月8日由于有效期屆滿而終止。專利復審委員會于2001年3月26日作出第3209號無效宣告請求審查決定，認為本案所涉的發明專利在授權時，實用新型專利權已經終止，故不存在所述實用新型專利權和本發明專利權共同存在的情況。因此，本發明專利權的授予不違反修改前的專利法實施細則第十二條第一款的規定，維持該發明專利權有效。
濟寧無壓鍋爐廠不服專利復審委員會第3209號無效宣告請求審查決定，向北京市第一中級人民法院提起訴訟。
北京市第一中級人民法院經審理認為：從獨立權利要求書所載明的內容來看，第三人舒學章在后申請的發明專利的技術特征包含在實用新型專利技術特征中，故舒學章的發明專利與實用新型專利屬于相同的發明主題，是同樣的發明創造。我國專利法及其實施細則均沒有禁止申請人同時或先后就同樣的發明創造分別提出發明申請和實用新型申請。修改前的專利法實施細則第十二條第一款規定：“就同樣的發明創造只能被授予一項專利”，應理解為同樣的發明創造不能同時有兩項或者兩項以上處于有效狀態的授權專利存在，否則即構成法律所禁止的重復授權。本案所涉發明專利與實用新型專利在保護期上有間斷，沒有同時存在，故不屬于重復授權的情況。因此，專利復審委員會的第3209號無效宣告請求審查決定事實清楚，適用法律正確，程序合法，應予維持。
濟寧無壓鍋爐廠不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。其上訴理由為：一審判決引用原中國專利局《審查指南公報》第6號規定，認為“由于本案所涉發明專利在授權時，已授權的實用新型專利權的期限已經屆滿，不存在權利人的選擇問題”是錯誤的。本案的問題是，國家知識產權局專利局在對發明專利審查過程中，應發現該申請不符合原專利法實施細則第十二條第一款規定，進而通知權利人進行選擇，由于其錯誤沒有檢索到實用新型專利文獻，造成權利人沒有選擇，導致該發明專利授權，形成重復授權。故請求依法撤銷一審判決及專利復審委員會第3209號無效宣告請求審查決定。
專利復審委員會、舒學章服從一審判決。
北京市高級人民法院經審理認為：1992年專利法實施細則第十二條第一款規定，同樣的發明創造只能被授予一項專利。同樣的發明創造是指技術領域、所要解決的技術問題和技術方案實質上相同的發明創造，授予一項專利是指授予一項發明專利或者實用新型專利。本案中，舒學章在先申請并被授權的實用新型專利與其在后申請的發明專利符合上述相同主題的發明或者實用新型的定義，故一審判決認定舒學章的發明專利與實用新型專利屬于相同主題的發明創造是正確的。重復授權是指同樣的發明創造被授予兩次專利權，基于同樣的發明創造的兩項專利權同時存在并不是構成重復授權的必要條件。一審判決中確認的“只要基于同樣的發明創造的兩項有效專利權不同時存在，即不構成重復授權”于法無據，且有悖于立法本意。本案中，舒學章在先申請并被授權的實用新型專利已于1999年2月8日因權利期限屆滿而終止，該專利技術遂已進入公有領域。舒學章在后申請的發明專利因與實用新型專利系相同主題的發明創造，故在該發明專利于1999年10月13日被授權公告時，相當于把已進入公有領域的技術又賦予了專利權人以專利權，應屬重復授權，違反了專利法實施細則的相關規定。因此，法院撤銷了一審判決及專利復審委員會的第3209號無效宣告審查決定。
舒學章不服二審判決，向北京市高級人民法院申請再審。主要理由是：其實用新型專利與發明專利不是同樣的發明創造，兩個專利在技術方案、所要解決的技術問題方面存在實質不同，原一、二審認定是同一專利，在認定事實上存在錯誤，應予撤銷。
專利復審委員會亦不服二審判決，向最高人民法院申請再審。主要理由是：1、舒學章的實用新型專利與發明專利因權利要求書不同，所要保護的不是同樣的發明創造。2、本案發明專利在授權時，已授權的實用新型專利權的期限已經屆滿，不存在權利人選擇的問題，因此發明專利權的授予并不違反專利法實施細則的有關規定。
北京市高級人民法院經復查，認為原判認定本案發明專利屬于重復授權正確，專利復審委員會關于其審查決定未違反專利法實施細則相關規定的再審申請理由無充分證據支持，駁回了舒學章及專利復審委員會的再審申請。
舒學章與專利復審委員會均不服二審判決和北京市高級人民法院的駁回再審申請通知書，向最高人民法院申請再審，認為二審判決認定事實和適用法律均有錯誤，請求撤銷本案二審判決，維持一審判決和專利復審委員會第3209號無效宣告請求審查決定。
舒學章申請再審主要理由是：1、本案所涉實用新型專利與發明專利不是同樣的發明創造。2、本案發明專利授權不屬于重復授權。本案即使把舒學章的兩個專利歸為同樣的發明創造，實用新型專利在發明專利申請日前并沒有公開，在發明專利申請日時不是公有技術，在實用新型專利到期時，該技術方案在發明專利授權前仍處于臨時保護期，不能說已經進入公有領域。是否重復授權應以專利法所規定的新穎性為判斷標準。我國法律不限制同一發明人就同樣的發明創造提出實用新型和發明兩份申請，也沒有限制在不同時段上對兩份申請分別授權，但為了避免出現重復授權，依據《專利審查指南》的有關規定，當選擇發明專利時，應放棄已經授權的實用新型專利，也就是在不同時段上先后進行了兩次授權，使權利不重疊，不同時存在，這是我國的一貫作法。本案發明專利授權時，實用新型專利已經到期，不存在需要選擇放棄的問題，更不存在兩個專利同時存在的問題。
專利復審委員會申請再審的主要理由是：1、認定是否是同樣的發明創造，應當是對權利要求書所要求保護的發明創造進行比較，而不是對兩份申請的說明書所記載的發明創造進行比較。發明專利和實用新型專利采用的技術手段不同，其技術效果也不相同，涉案兩個專利的權利要求請求保護的是不同的技術方案。2、所謂“公有領域”、“公有技術”，實際上都應當是專利法意義上的現有技術的概念，而這一概念的基點是以申請日為界限。本案二審判決把在先的實用新型專利終止時的公有技術認定為發明申請的現有技術，而沒有考慮發明申請日的最基本因素，所以得出發明授權是把已進入公有領域的技術又賦予專利權的錯誤結論。3、二審判決關于禁止重復授權原則的理解存在嚴重錯誤。我國專利法及其實施細則均沒有禁止同一申請人同時或先后就同樣的發明創造分別提出發明申請和實用新型申請。該案由于發明專利授權時，已授權的實用新型專利權的期限已屆滿，不存在選擇的問題，因此發明專利權的授予不違反原專利法實施細則第十二條第一款的規定。
濟寧無壓鍋爐廠答辯稱，二審判決正確，再審申請不符合法定條件，應予駁回。
最高人民法院經審理認為，該案訟爭主要涉及以下兩個問題：
（一）關于涉案兩個專利是否屬于同樣的發明創造
1992年專利法實施細則第十二條第一款和現行專利法實施細則第十三條第一款均規定了禁止重復授權原則，即“同樣的發明創造只能被授予一項專利”，只要兩項專利申請或者專利要求保護的內容不同，即可以達到防止重復授權的目的。因此，1992年專利法實施細則第十二條第一款和現行專利法實施細則第十三條第一款所稱的同樣的發明創造，應當是指保護范圍相同的專利申請或者專利；在判斷方法上，應當將兩件發明或者實用新型專利申請或專利的權利要求書的內容進行比較，而不是將權利要求書與專利申請或專利文件的全部內容進行比較。對于一個專利申請或者專利要求保護的范圍完全落入并小于另一專利申請要求保護的范圍的情形，也不能認為屬于同樣的發明創造而依據禁止重復授權原則拒絕授予其中一項申請以專利權，而是應當根據對新穎性、創造性等其他專利授權條件的審查來決定是否授予專利權。就該案而言，根據涉案兩個專利的權利要求，結合各自的說明書及附圖可以看出，本案中發明專利在保護范圍上不僅包含了實用新型專利，而且大于實用新型專利的保護范圍，可以將實用新型專利看作是發明專利的一種具體實施方式。按照前述關于同樣的發明創造的判斷原則和方法，涉案兩個專利的保護范圍并不相同，二者不屬于同樣的發明創造。
（二）關于禁止重復授權原則的理解
最高人民法院認為，1992年專利法實施細則第十二條第一款和現行2001年專利法實施細則第十三條第一款規定的“同樣的發明創造只能被授予一項專利”，可以理解為是指同樣的發明創造不能有兩項或者兩項以上的處于有效狀態的專利權同時存在；在現行的制度安排下，同一申請人就同樣的發明創造既申請實用新型專利又申請發明專利的，只要兩項專利權不同時存在，就不違反禁止重復授權原則。本案中，涉案兩個專利本不屬于同樣的發明創造，即不存在適用禁止重復授權原則的前提事實。即使舒學章的發明專利和實用新型專利為同樣的發明創造，由于舒學章的發明專利授權時其實用新型專利已經失效，所以其發明專利為有效專利。
基于以上理由，最高人民法院撤銷了北京市高級人民法院的判決書，維持了舒學章的發明 專利權有效。
設鏈網站合理審核鏈接網站經營資質并依法斷開鏈接的，不承擔侵權責任
本案上訴人（原審原告）：電視廣播有限公司（以下簡稱TVB），被上訴人（原審被告）：中國電信股份有限公司重慶分公司，案由為著作權糾紛案件，重慶市高級人民法院于2008年7月16日作出終審判決，認定中國電信股份有限公司重慶分公司不構成共同侵權，無須承擔賠償責任。
一審判決認為，根據TVB提供的證據可以認定TVB系涉案作品《胭脂水粉》的著作權人，對該作品依法享有信息網絡傳播權，該權利應當受到我國著作權的保護。本案中，TVB提交的公證書載明的內容可確認“重慶熱線”的星空影院欄目對彪騏公司的網站設置了鏈接，并在深圳市彪騏數碼科技有限公司（以下簡稱彪騏公司）“bqol.com.cn”網站中實現了電視劇《胭脂水粉》的播放。現TVB起訴要求追究重慶市電信有限公司幫助彪騏公司共同傳播作品的行為，但從本案證據來看，重慶市電信有限公司增值業務中心與彪騏公司簽訂的《合作協議書》只能證明彪騏公司向重慶市電信有限公司增值業務中心提供視頻節目在星空影院網站上播放，并未明確具體的合作方式，結合公證書的內容證明用戶要收看涉案作品，可以從重慶市電信有限公司的網站鏈接到彪騏公司的網站上，并由用戶在彪騏公司的網站上點擊相關作品實現，所以重慶市電信有限公司與彪騏公司的具體合作方式是網站之間的鏈接，由于重慶市電信有限公司網站并未直接鏈接到涉案作品，因此不能證明重慶市電信有限公司幫助彪騏公司共同傳播了涉案作品。同時，公證書所附照片反映“小靈通包月”等繳費行為是在彪騏公司的網頁上進行，重慶市電信有限公司代彪騏公司收費的行為只針對彪騏公司網站的經營活動，并不針對涉案作品，也不能證明重慶市電信有限公司幫助彪騏公司共同實施了傳播作品的行為。并且，從現有證據可以認定重慶市電信有限公司作為網絡服務提供者接到權利人的通知書后，斷開了與彪騏公司網站的鏈接，并同時轉告了提供作品的服務對象，故本案中重慶市電信有限公司作為提供網站鏈接服務的網絡服務提供者沒有侵犯他人信息網絡傳播權的主觀故意。其對彪騏公司在線播放的行為不能進行后臺管理，也沒有幫助彪騏公司共同實施傳播的行為，且在接到權利人的通知書后即斷開了與彪騏公司網站的鏈接，不應當承擔對TVB的賠償責任。
TVB不服一審判決，提起上訴，主要理由是：從星空影院欄目進入“bqol.com.cn”是深度鏈接。整個電影下載和播放的過程都沒有顯示被鏈網站的頁面，只是網址發生了變化，被鏈網站在這項服務中起到了異站存儲或外置存儲器的作用，設鏈者實際使用了被鏈網站的內容，起到了公開傳播被鏈對象的作用。被上訴人完全有能力對彪騏公司提供的影視作品是否取得有關權利人的授權進行審查，且有義務對以其網站名義使用的信息的合法性進行逐條甄別，被上訴人的行為客觀上為侵權音像制品的傳播提供了渠道和便利，應當承擔民事責任。
中國電信股份有限公司重慶分公司答辯稱，原審判決正確，請求維持。
二審法院認為：首先，重慶市電信有限公司雖已于2008年2月26日注銷，但是其權利義務應當由其繼受主體中國電信股份有限公司承擔，根據中國電信股份有限公司文件，中國電信股份有限公司重慶分公司有權代表中國電信股份有限公司處理與省級分公司有關的 訴訟、仲裁等糾紛案件，故被上訴人是本案適格被告。其次，根據TVB提交公證書，進入“重慶熱線”網頁，點擊“星空影院”，輸入用戶名及密碼后進入 域名為“bqol.com.cn”的網址后可進入相應頁面實現電視劇《胭脂水粉》在線播放。“重慶熱線”系重慶市電信有限公司的網站，星空影院系該網站的一個欄目。而 域名“bqol.com.cn”系由彪騏公司注冊，而非重慶市電信有限公司所有。可見包含 域名“online.cq.cn”的網頁與包含 域名“bqol.com.cn”的網頁的網址不同，分屬于兩個獨立的民事主體。雖然重慶市電信有限公司與彪騏公司有事實上的合作關系，但是屬于網站之間的鏈接，網絡用戶通過重慶熱線網站的星空影院欄目鏈接到彪騏公司的網頁上，在彪騏公司網頁的索引下點擊具體節目實現播放，涉案 作品并非由重慶熱線復制、上傳。至于TVB所稱該鏈接為“深度鏈接”，重慶市電信有限公司有對彪騏公司提供的影視 作品的合法性逐條審查甄別的注意義務，應當推定其應當知道所鏈接 作品侵權。法院認為，重慶熱線沒有直接鏈接到涉案 作品，如不進入包含 域名“bqol.com.cn”的網頁，不進行選擇性操作，是無法獲取涉案 作品的，因此這種鏈接不是通常意義上的深度鏈接。設鏈網站與被鏈網站是不同的經營主體，設鏈網站不可能直接管理控制被鏈網站的具體經營活動。因此，在網站之間通過設立鏈接進行合作的情況下，設鏈者的 法律義務比較合理的是對被鏈網站經營資格和經營能力的審查及在收到權利人的通知書后斷開鏈接。本案中，彪騏公司具有電信增值業務合法經營資格，重慶市電信有限公司在選擇鏈接對象問題上已持審慎的態度。且重慶市電信有限公司收到TVB的通知后立刻斷開了鏈接，因此，其不承擔停止侵權及賠償責任。
網絡服務提供者改變服務對象提供的侵權作品，被判承擔侵權賠償責任
原告北京華夏樹人數碼科技有限公司（以下簡稱華夏樹人），被告合一信息技術（北京）有限公司（以下簡稱合一公司），案由為侵犯著作權糾紛。北京市海淀區人民法院于2008年6月17日作出一審判決，認定被告的行為已構成侵權。
原告華夏樹人訴稱：電子出版物《微軟網絡工程師Windows Server 2003即學即會》、《網頁設計三劍客即學即會》著作權歸其所有，由其制作、發行。《深入編程系列XML網頁編程——開發詳解》作者為孫鑫，根據授權，原告享有復制、發行銷售權。2007年，原告在被告開辦的優酷網站上發現有與上述電子出版物相同內容的電子資料提供下載及在線觀看，該行為未經原告同意或授權，侵害了其的合法權益。
被告合一公司辯稱：優酷網是一個向廣大用戶提供上傳空間和技術的服務平臺，本身并不直接上傳內容，原告訴稱優酷網上存在內容并非被告所上傳，而是用戶上傳。優酷網建立了保護著作權人之機制，優酷網在收到原告起訴后發來的告知書后已刪除優酷網上存在的告知書中提及的作品，而該告知書中提及的作品名稱與公證書及起訴中提及的作品名稱不一致。原告在提起訴訟前沒有向我方發送相關通知。優酷網目前已不存在任何原告所訴稱侵權之視頻，被告不應當承擔任何直接侵權責任。
法院認為，原告提供的證據證明其是涉案三個電子出版物的信息網絡傳播權權利人。關于被告辯稱，上述軟件系網友上傳，其已在接到通知和起訴狀后在網上刪除了公證書所涉內容，原告通知中所涉內容與起訴的名稱并不能對應，故被告不構成侵權一節，法院認為，《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條規定，網絡 服務提供者為 服務對象提供信息存儲空間，供 服務對象通過信息網絡向公眾提供 作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：（一）明確標示該信息存儲空間是為 服務對象所提供，并公開網絡 服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址；（二）未改變 服務對象所提供的 作品、表演、錄音錄像制品；（三）不知道也沒有合理的理由應當知道 服務對象提供的 作品、表演、錄音錄像制品侵權；（四）未從 服務對象提供 作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益；（五）在接到權利人的通知書后，根據本條例規定刪除權利人認為侵權的 作品、表演、錄音錄像制品。本案中，原告提供的相關公證書和錄像顯示，點擊優酷網上相關章節的視頻，開始播放時首先會出來一個時間很短的黑屏，標明“youku.com優酷網”，在視頻內容的右上角一直有“優酷網”標記，而這些標記在原告的出版物中是不存在的，也不可能是網友上傳時按照自己的意愿加上去的，而應該是優酷網自己加上去的，或者是利用相應的軟件設計使得網友要上傳視頻就會在視頻上自動添加這些“優酷網”的標記。可見優酷網已經改變了 服務對象所提供的 作品、表演、錄音錄像制品，使其發揮標記視頻來源的作用。而且，涉案很多視頻是所謂網友“氣凝膠”等提供，所涉視頻數量多，范圍廣，且存在一個“優酷最好的學習俱樂部”的宣傳，而很多視頻上是標有“華夏樹人 版權所有”字樣的，在此情況下，即使以上內容確系網友上傳，很難說作為優酷網經營者的被告合一公司不知道或沒有合理理由知道 服務對象提供的 作品、表演、錄音錄像制品侵權，而應認為合一公司對此有放任或默許的嫌疑。因此，被告合一公司構成侵權，應承擔停止侵權并賠償損害的責任。
省去部分要素同時失去相應功能的，不構成要素省略的發明，不具有專利的創造性
上訴人（原審原告）無錫龍騰冶金設備有限公司（以下簡稱龍騰公司），被上訴人（原審被告）國家知識產權局專利復審委員會（以下簡稱（簡稱專利復審委員會）），原審第三人昆山市三維換熱器有限公司（以下簡稱三維公司），案由為實用新型專利權無效行政糾紛，北京市高級人民法院于2008年7月17日作出二審判決，判定專利復審委員會認定龍騰公司的專利權無效是正確的。
涉案專利系龍騰公司所擁有的 03222630.6號實用新型專利（簡稱本專利）。針對本專利，三維公司于2005年2月1日向專利復審委員會提起無效宣告請求。2007年10月18日，專利復審委員會做出第10572號無效宣告請求審查決定（簡稱第10572號決定），宣告本專利權全部無效。龍騰公司不服該決定，向北京市第一中級人民法院提起訴訟。
北京市第一中級人民法院經審理后認為：作為對比參考專利的附件3已公開了本專利的上述特征。本專利與附件3的連接方式不同，是技術手段的替換，而非簡單地省略了“波紋管座”。如果本專利省略了“防護罩”，則其在附件3中所具有的保護波紋管的功能也相應消失，因此本專利不屬于要素省略發明。參考專利附件4與本專利屬于相同的技術領域，解決相同的技術問題，本領域技術人員在附件3 的基礎上，容易想到將附件4給出的技術啟示應用到附件3中，從而得到本專利修改后權利要求1所限定的技術方案，因此本專利修改后的權利 要求1相對于附件3與附件4的結合不具有創造性。同時，本案中的證據不能證明三維公司使用的就是本專利的技術方案，也沒有證據證明寶鋼公司采用龍騰公司的產品僅僅是出于本專利技術方案的考慮。本專利相對于附件3和附件4的結合是顯而易見的，且沒有取得預料不到的技術效果，即使考慮了龍騰公司產品在寶鋼公司的使用情況，也無法得到本專利具有創造性的結論。因此，一審判決維持專利復審委員會做出的第10572號決定。
龍騰公司不服原審判決，提起上訴，其理由主要為：1、本專利技術方案中的“補償器”比附件3所公開的“補償器”省去了三個零部件，克服了附件3所存在的元件多、結構復雜、耗材多、焊接工作量大等缺點，屬于要素省略的發明，具有創造性。2、附件4與本專利不屬于最相近的技術領域，不能用于評價本專利的創造性。且本專利在商業上獲得了成功，而且這種成功是由于本專利的技術特征直接導致的，所以本專利具備創造性。
專利復審委員會、三維公司服從原審判決。
二審法院認為：首先，要素省略的發明是指省去已知產品或者方法中的某一項或多項要素的發明。如果發明與現有技術相比，省去一項或多項要素后，依然保持原有的全部功能，或帶來預料不到的技術效果，則具有創造性。但如果省去一項或多項要素后其功能也相應地消失，則該發明不具備創造性。本案中，本 專利采用了將補償器的里端與換熱管的外表面相固連的方式替代了附件3通過波紋管座連接的方式，兩者的連接方式不同，是技術手段的替換，而非簡單地省略了三個零部件。且其在附件3中所具有的保護波紋管的功能也相應消失，因此，本 專利不屬于要素省略發明。其次，附件4與本 專利屬于相同的技術領域，解決相同的技術問題，可以與附件3相結合評價本 專利權利要求的創造性。再次， 商業上獲得成功是判斷 專利是否具有創造性時需要考慮的因素，但是，如果本 專利相對于對比文件不具有實質性特點和進步，即使依照本 專利制造的產品確實取得了 商業上的成功，本 專利依然沒有創造性。因此，即使考慮了龍騰公司產品在寶鋼公司的使用情況，也無法得到本 專利具有創造性的結論。綜上，法院認為本 專利應當無效， 專利復審委員會及一審法院的認定是正確的。
在先將他人商標用作商品名稱并廣泛宣傳，未造成混淆的，不構成侵權
原告北京玉帛源商貿有限公司（以下簡稱玉帛源公司），被告新天國際葡萄酒業有限公司（以下簡稱新天酒業公司），被告北京超市發連鎖股份有限公司（以下簡稱超市發公司），案由為侵犯商標權糾紛。北京市海淀區人民法院于2008年7月20日作出一審判決，認定被告不構成侵權，原告的訴請予以駁回。
原告玉帛源公司訴稱：2003年9月6日，原告發現被告新天酒業公司生產、標有新天花樣年華字樣的干紅、干白葡萄酒，遂于2003年10月與該公司交涉，該公司表示盡快撤回市場上新天“花樣年華”葡萄酒，此事至此告一段落。2005年，原告發現被告超市發公司的上地店又在銷售新天花樣年華干紅葡萄酒，故向被告新天酒業公司發出信函要求解決注冊商標侵權事宜，該公司代表來電表示歉意，并承諾新天花樣年華葡萄酒在一周內下架不再銷售。后原告在北京、上海、深圳、河北、四川、遼寧等地發現侵權酒繼續在銷售，被告的侵權行為繼續近4年，侵權葡萄酒數量特別巨大。
被告新天酒業公司辯稱：其公司的注冊商標為“新天”，其在原告取得注冊商標專用權前已經將“花樣年華”一詞用于葡萄酒商品系列名稱使用，并且沒有其包裝上突出使用。 “花樣年華”是電影名稱，被告支付了巨額費用進行宣傳。在花樣年華已有較高知名度情況下，原告申請注冊商標是一種惡意注冊行為。原告注冊“花樣年華”商標后，連續幾年沒有生產任何“花樣年華”葡萄酒，其真實目的就是惡意獲得賠償，原告沒有任何損失，其索賠不能成立。被告在原告取得注冊商標專用權之前的生產銷售行為合法，至于產品售出后，產品的買受人再次銷售行為與其無關。
被告超市發公司辯稱：其在原告第一次起訴時就已停止銷售涉案產品，且其有正當銷售、進貨渠道，所銷售的不是侵權產品，請求駁回原告訴訟請求。
法院認為：玉帛源公司作為“花樣年華”商標的注冊人，在第33類商品上對“花樣年華”注冊商標享有專用權。商標法規定，在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。本案中，二被告生產銷售涉案葡萄酒的行為并不構成侵權，理由如下：第一，雖然新天酒業公司生產的葡萄酒屬于第33類商品，但該公司用于葡萄酒商品的商標為“新天”而非“花樣年華”。“花樣年華”僅僅是其系列酒名稱之一，是該公司葡萄酒的商品名稱。“新天”既是新天酒業公司的商標，也是該公司商號，其本身即具有一定的識別性。第二，本案中，玉帛源公司承認其申請商標的動機來源于電影 《花樣年華》的放映，故該公司不能阻止電影《花樣年華》相關的權利人合法利用其權利。新天酒業公司聘請電影《花樣年華》的主演梁朝偉、張曼玉為其“花樣年華”系列酒拍攝廣告并支付了巨額報酬，廣告內容系模仿影片《花樣年華》的情節和風格，其目的是使觀眾將廣告與影片《花樣年華》之間建立一定的聯系。新天酒業公司廣泛使用“花樣年華”字樣進行廣告宣傳并進行了大規模銷售，系正當經營活動。同時，新天酒業公司的使用行為，使“花樣年華”與新天酒業公司建立起了一定的聯系，“花樣年華”因此具有了一定的識別性。第三，玉帛源公司注冊“花樣年華”商標的時間是2002年2月28日，新天酒業公司使用“花樣年華”的時間應不遲于2001年1月5日，新天酒業公司使用在先且在先時間較長，故新天酒業公司對“花樣年華”作為商品名稱享有一定的在先權利。第四，玉帛源公司未提供證據證明其生產過“花樣年華”葡萄酒，且明確認可沒有銷售過“花樣年華”葡萄酒，新天花樣年華葡萄酒不可能與尚未生產、銷售的花樣年華葡萄酒產生混淆，新天酒業公司對“花樣年華”的使用亦不會導致相關公眾誤認為其葡萄酒來自玉帛源公司。綜上，新天酒業公司、超市發公司生產銷售涉案葡萄酒的行為并沒有侵犯玉帛源公司的商標權，玉帛源公司的訴訟請求無法律依據，法院不予支持。 | 
