和華利盛法律簡報(82)
作者：和華利盛律師事務所 來自：法律橋 時間：2008-10-28 22:39:16 點擊：
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《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。 本期導讀： ★ 本所動態 ★ 新法動態
本所動態 和華利盛律師事務所為中國留學人才發展基金會（China Overseas-Educated Scholars Development Foundation）提供全面法律服務和支持工作 近日，和華利盛律師事務所與中國留學人才發展基金會（英文全稱:China Overseas-Educated Scholars Development Foundation，英文縮寫: COSDF）簽署合作協議。根據協議，和華利盛律師事務所將為中國留學人才發展基金會提供全面的法律服務及支持工作。
和華利盛律師事務所正式開通中國2010上海世界博覽會(WOLRD EXPO 2010 SHANGHAI CHINA)專門法律服務欄目 和華利盛律師事務所正式開通中國2010上海世界博覽會(WOLRD EXPO 2010 SHANGHAI CHINA)專門法律服務欄目,網址為：
新法快遞 中華人民共和國勞動合同法實施條例 《中華人民共和國勞動合同法實施條例》已經2008年9月3日國務院第25次常務會議通過，9月18日公布，并自公布之日起施行。 我們將于下期簡報對該實施條例作詳盡介紹，敬請關注。 （全文）
最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定 最高人民法院于2008年9月1日發布了《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），自2008年9月1日起施行。 具有下列情形的，應當認定為民法通則第一百四十條規定的“當事人一方提出要求”，產生訴訟時效中斷的效力：（1）當事人一方直接向對方當事人送交主張權利文書，對方當事人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達對方當事人的；（2）當事人一方以發送信件或者數據電文方式主張權利，信件或者數據電文到達或者應當到達對方當事人的；（3）當事人一方為金融機構，依照法律規定或者當事人約定從對方當事人賬戶中扣收欠款本息的；（4）當事人一方下落不明，對方當事人在國家級或者下落不明的當事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權利內容的公告的，但法律和司法解釋另有特別規定的，適用其規定。另外，申請仲裁、支付令、破產、申報破產債權、申請強制執行、訴前措施等行為的，人民法院應當認定與提起訴訟具有同等訴訟實效中斷的效力。 （全文）
國務院于2008年9月10日公布了《國務院關于修改〈外商投資電信企業管理規定〉的決定》，自公布之日起施行。 設立經營基礎電信業務或者跨省、自治區、直轄市范圍增值電信業務的外商投資電信企業，或設立外商投資電信企業經營省、自治區、直轄市范圍內增值電信業務，由中方主要投資者相關管理機構提出申請并報送項目申請報告、合營各方資格證明等文件，但不再要求報送可行性研究報告。 （全文）
上市公司收購管理辦法（修訂） 中國證監會于2008年9月27日正式發布了“關于修改《上市公司收購管理辦法》第六十三條的決定”，大股東豁免要約收購的申請由事前調整到了事后，即“相關投資者在增持行為完成后3日內應當就股份增持情況做出公告，并向中國證監會提出豁免申請，中國證監會自收到符合規定的申請文件之日起10個工作日內做出是否予以豁免的決定”。（全文）
商務部于2008年9月12日發布了《關于下方外商投資商業企業審批事項的通知》（以下簡稱《通知》），自發布之日起實施。 通過電視、電話、郵購、互聯網、自動售貨機等無店鋪方式銷售的企業或從事音像制品批發，圖書、報紙、期刊銷售的企業繼續由商務部負責審批，除此以外，外商投資設立商業企業及已設立的外商投資商業企業的變更由省級商務主管部門審核，然后報商務部備案。（全文）
工商行政管理機關股權出質登記辦法 國家工商行政管理總局于2008年9月1日發布了《工商行政管理機關股權出質登記辦法》（以下簡稱《辦法》），自2008年10月1日起施行。 登記機關對登記申請應當當場辦理登記手續并發給登記通知書。不符合規定的，則當場告知申請人并退回材料。 （全文）
收費公路權益轉讓辦法 交通運輸部、國家發展和改革委員會和財政部于2008年8月20日發布了《收費公路權益轉讓辦法》（以下簡稱《辦法》），于2008年10月1日起施行。 對于轉讓收入的使用管理，《辦法》規定轉讓政府還貸公路權益的收入，除用于償還公路建設貸款和有償集資款外，應當全部用于公路建設。轉讓有財政性資金投入的經營性公路權益取得的收入中與財政性資金投入份額相應的收入部分， 除用于償還公路建設貸款外，主要用于公路建設。 （全文）
國家稅務總局關于母子公司間提供服務支付費用有關企業所得稅處理問題的通知 國家稅務總局于2008年8月14日發布了《關于母子公司間提供服務支付費用有關企業所得稅處理問題的通知》（以下簡稱《通知》）。 若母公司向其多個子公司提供同類項服務，其收取的服務費可以采取分項簽訂合同或協議收取；也可以采取服務分攤協議的方式，即，由母公司與各子公司簽訂服務費用分攤合同或協議，以母公司為其子公司提供服務所發生的實際費用并附加一定比例利潤作為向子公司收取的總服務費，在各服務受益子公司（包括盈利企業、虧損企業和享受減免稅企業）之間按《中華人民共和國企業所得稅法》第四十一條第二款規定（即獨立交易原則）合理分攤。 （全文）
《最高人民法院關于債權人對人員下落不明或者財產狀況不清的債務人申請破產清算案件如何處理的批復》 最高人民法院于2008年8月7日發布了《最高人民法院關于債權人對人員下落不明或者財產狀況不清的債務人申請破產清算案件如何處理的批復》（以下簡稱《批復》），自2008年8月18日起施行。
中國銀監會關于印發《信托公司私人股權投資信托業務操作指引》的通知 中國銀監會于2008年6月25日印發了《信托公司私人股權投資信托業務操作指引》（以下簡稱《指引》）。 《指引》要求信托公司應親自處理信托事務，獨立自主進行投資決策和風險控制。信托文件事先有約定的，信托公司可以聘請第三方提供投資顧問服務，但投資顧問不得代為實施投資決策。而且投資顧問應滿足以下條件：（1）持有不低于該信托計劃10%的信托單位；（2）實收資本不低于2000萬元人民幣；（三3）有固定的營業場所和與業務相適應的軟硬件設施； （4）有健全的內部管理制度和投資立項、盡職調查及決策流程；（5）投資顧問團隊主要成員股權投資業務從業經驗不少于3年，業績記錄良好；（6）無不良從業記錄；（7）中國銀監會規定的其他條件。 （全文）
財政部于2008年8月21日發布了《關于外商投資企業場地使用費征收問題的意見》。
財政部關于中外合作經營企業外方合作者先行回收投資有關問題的通知 財政部于2008年8月6日發布了《關于中外合作經營企業外方合作者先行回收投資有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）。 主管財政機關在審批合作企業外國合作者先行回收投資時應重點審查以下事項：（1）合理性。外國合作者先行回收投資，應當與按照投資或者提供合作條件進行利潤分配回收的投資合并計算。（2）企業的經營和財務狀況。企業虧損未彌補前，外國合作者不得先行回收投資。（3）外國合作者對相關債務的承諾。外國合作者應當出具承諾函，承諾企業債務的償付優先于其先行回收投資，并且在先行回收投資的范圍內對企業的債務承擔連帶責任。對于提取合作企業固定資產折舊費而使合作企業資產減少的，外國合作者還應當提供由境內的銀行或金融機構出具的相應金額的擔保函。 （全文）
關于落實國務院批準的《<內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排>補充協議五》和《<內地與澳門關于建立更緊密經貿關系的安排>補充協議五》有關事項的通知 中華人民共和國住房和城鄉建設部于2008年9月9日發布了《關于落實國務院批準的《<內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排>補充協議五》和《<內地與澳門關于建立更緊密經貿關系的安排>補充協議五》有關事項的通知》（以下簡稱《通知》）。本通知自發布之日起施行。
關于執行藥品注冊現場核查管理規定有關銜接問題的通知 國家食品藥品監督管理局于2008年9月1日發布了《關于執行藥品注冊現場核查管理規定有關銜接問題的通知》，以銜接《藥品注冊管理辦法》和《藥品注冊現場核查管理規定》。 凡已按照原藥品注冊現場核查相關規定完成核查的注冊申請，其核查結果可作為綜合審評意見的依據，省局不再按照《藥品注冊現場核查管理規定》的要求重新進行現場核查。凡按照《藥品注冊管理辦法》的要求需進行藥品研制現場核查而未進行的注冊申請，省局應按照《藥品注冊現場核查管理規定》的要求組織進行藥品臨床前研究、臨床試驗、申報生產研制現場核查。凡按照《注冊辦法》的要求需進行藥品生產現場檢查的注冊申請，應按照《核查規定》實施生產現場檢查。 （全文）
“索愛”因媒體宣傳及公眾認可成為未注冊而具有一定影響的商標，在商標爭議中獲勝 本案原告索尼愛立信移動通信產品（中國）有限公司（簡稱索尼愛立信（中國）公司），被告國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會），第三人劉建佳，案由為不服商標評審委員會《關于第3492439號“索愛”商標爭議裁定書》（簡稱〔2007〕第11295號裁定）的行政訴訟。北京市第一中級人民法院于2008年8月10日作出一審判決，認定商標評審委員會的（2007〕第11295號裁定認定事實錯誤，判決予以撤銷。
“雙立人”未證明被控侵權者實施了生產、銷售侵權產品的行為，被法院駁回全部訴請 原告德國雙立人亨克斯有限公司（以下簡稱雙立人公司），被告上海四合不銹鋼制品有限公司（以下簡稱四合公司），案由為侵犯外觀設計專利權糾紛，上海市第一中級人民法院于2008年8月16日作出一審判決，駁回了雙立人公司的訴請。 本院認為，原告的名稱為“刀把”的外觀設計專利權合法有效，應當受到法律保護。雖然被控侵權產品的刀把設計與原告的外觀設計專利在前刀扣、后尾扣及柄腹部位置有細微差異，但兩者在整體上仍構成近似，故被控侵權產品落入原告專利權的保護范圍。然而，原告提供的證據只能證明原告在被告公司取得被控侵權產品，不足以證明被告實施了生產、銷售被控侵權產品的行為，故原告的訴訟請求缺乏事實依據，法院不予支持。
雀巢公司依法維權，多美滋“金盾”一審被認定侵權 原告雀巢產品有限公司（簡稱雀巢公司），被告英特兒營養乳品有限公司（簡稱英特兒公司），被告華糖洋華堂商業有限公司華堂商場西直門店（簡稱華堂商場西直門店），案由為侵犯商標權及不正當競爭糾紛。北京市第一中級人民法院于2008年3月7日作出一審判決，認定兩被告構成商標侵權。 法院經審理后認為：關于被告英特兒公司在產品上使用“金盾”文字的行為是否侵犯原告知名商品的特有名稱。依據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條第一款的規定，認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素進行綜合判斷，原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任。本案中，原告僅提供了其在雜志上刊登的雀巢能恩金盾嬰兒配方奶粉廣告，僅憑這些證據，不足以證明原告生產的嬰兒奶粉產品屬于知名商品，故對原告主張“金盾”為其生產的嬰兒奶粉這一知名商品的特有名稱的主張，法院不予支持。關于被告英特兒公司的行為是否侵犯原告“盾形”商標專用權。現有證據已經證明原告是G777379號“盾形”商標的注冊人，合法享有該商標的專用權。被告英特兒公司生產的“多美滋”嬰兒配方奶粉與原告“盾形”商標核定使用商品范圍中的嬰兒食品在功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面相同，且均屬于《類似商品和服務區分表》第五類商品中的0502群組。故被告英特兒公司生產的“多美滋”嬰兒配方奶粉與原告“盾形”商標核定使用商品屬于相同或類似商品。同時，原告的G777379號商標為盾形圖形，被告英特兒公司在其嬰兒奶粉產品上使用的“金盾組合標識”由四個要素組成：金色盾牌、右上角的小海豚、下方的紅色緞帶和盾牌上的“金盾”文字。雖然兩者在整體標識的構成要素上存在差別，但由于“金盾組合標識”的主體突出部分也為盾牌圖形，該盾牌圖形與原告“盾形”商標從整體上看并無實質差異，當二者使用在相同的奶粉商品上時，易使消費者對商品的來源產生混淆。即使在盾牌右上角增加了小海豚圖形，下方增加了緞帶圖形，也不能消除上述混淆的可能性。故被告使用“金盾組合標識”的行為，易使相關消費者誤認為其產品來源于原告，或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。因此，被告的“金盾組合標識”與原告“盾形”商標相近似。被告英特兒公司在其網站上使用的盾牌圖形，有四種形態：第一種與其在產品上使用的“金盾組合標識”相同；第二種，與第一種使用形態相比，僅盾牌圖形略有區別，即三個角較為光滑和平整，故整體仍然與原告“盾形”商標構成相近似；第三種，僅僅在盾牌圖形上標明有“抵抗力”、“Dumex”字樣，第四種是縮小的盾牌圖形，故均與原告“盾形”商標構成相近似。依據商標法實施條例第二條的規定，商標的使用包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。被告在其生產的嬰兒奶粉等產品的包裝顯著位置上使用了“金盾組合標識”，且在該標識的右下方標注有“TM”字樣，故其是將“金盾組合標識”作為商標使用。被告在其網站上使用盾牌圖形是為了對其“多美滋”系列奶粉產品進行廣告宣傳，也是將其作為商標使用。故對被告英特兒公司關于“金盾組合標識”不是作為商標使用，只是作為表明產品功能以區分不同產品系列的輔助標識的辯稱，法院不予支持。被告英特兒公司辯稱原告實際使用的“盾形”商標與其注冊商標有顯著區別，但原告是否正確使用注冊商標不屬于本案審理范圍，亦不影響對其注冊商標專用權的保護以及被告侵權行為的認定。基于上述理由，法院認定被告英特兒公司在其生產的嬰兒奶粉等產品包裝上使用“金盾組合標識”，在其網站上宣傳其生產的嬰兒奶粉等產品時使用盾牌圖形的行為，是在類似商品上使用了與原告G777379號注冊商標相近似的商標，侵犯了原告G777379號注冊商標專用權，應承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。被告華堂商場西直門店銷售了被告英特兒公司生產的上述侵犯原告G777379號注冊商標專用權的嬰兒奶粉，其行為亦構成侵犯原告注冊商標專用權的行為，依法應承擔相應的民事責任。
工商部門認定侵權對商標確權糾紛無法定拘束力 原告永備電池有限公司（簡稱永備公司），被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會），第三人揚州堅利美容器具有限公司（簡稱堅利公司），案由為不服《關于第1183135號“Sekich及圖”商標異議復審裁定書》（簡稱（2007）第0774號裁定）的行政訴訟。北京市第一中級人民法院于2008年1月30日作出一審判決，認定被告作出（2007）第0774號裁定程序合法、認定事實清楚、適用法律正確，予以維持。 法院認為：被異議商標指定使用的商品為第8類中的剃須刀，兩引證商標核定使用的商品均為第8類中的剃刀和剃刀刀片。剃須刀與剃刀刀片在功能、用途、銷售渠道和消費對象等方面相同，二者屬于類似商品。因此，本案的爭議焦點在于被異議商標與引證商標是否構成使用在同一種商品或類似商品上的近似商標。被異議商標由六個英文字母“Sekich”及一條下劃線組成，與兩引證商標相比，雖然均是無固定含義的字母組合，但是由于被異議商標與引證商標在具體的字母構成方面不同，且字母排列順序不同以及由字母排列順序而決定的讀音亦不相同，相關公眾施以一般注意力能夠加以區分，并存使用在剃刀產品上不致引起相關公眾的混淆誤認，因此，被異議商標與兩引證商標并未構成使用在同一種商品或類似商品上的近似商標，（2007）第0774號裁定認定并無不當。關于原告訴稱（2007）第0774號裁定并未考慮揚州市工商局對堅利公司使用被異議商標進行侵權查處的事實一節，本院認為本案是原告不服商標評審委員會作出的異議復審裁定提起的行政訴訟，屬于商標確權糾紛，與工商管理機關進行的商標侵權查處在性質、審查原則上均不同，工商管理機關的商標侵權查處結論對本案確權糾紛并無法定拘束力，因此，原告的訴訟理由不能成立。法院判決維持 （2007）第0774號裁定。
商標復審須全面審核全部證據，不得因鑒定系一方當事人單方委托而否定其證明力 原告深圳市新天下集團有限公司（簡稱新天下集團，原名稱：深圳市新天下實業有限公司），被告國家工商總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會），第三人萬通國際發展控股有限公司（簡稱萬通控股公司，原名稱：萬通國際發展有限公司），案由為不服《關于第682616號“影霸”商標撤銷復審決定書》（簡稱第3789號決定）的行政訴訟。北京市第一中級人民法院于2008年3月31日作出一審判決，認定商標評審委員會做出的第3789號決定違反法定程序，應予撤銷。 法院認為：本案焦點在于商標評審委員會未審查新天下集團于商標局撤銷程序中提交的證據即做出第3789號決定的行為，是否屬于程序違法。從本案查明事實中各相關文件的記載的時間、內容及當事人陳述可知，新天下集團在撤銷程序中向商標局提交了文檢字第2001012號文件檢驗科學技術鑒定書和司鑒字2001第0748號鑒定書兩份證據用以證明萬通公司提交的使用涉案商標的相關證據不具備真實性和合法性。《商標評審規則》規定，商標評審委員會審理不服商標局依照商標法第四十四條、第四十五條規定做出撤銷或者維持注冊商標決定的復審案件，應當針對商標局做出撤銷或者維持注冊商標決定時所依據的事實、理由和法律適用進行評審。因此，復審程序就是對商標局撤銷或維持注冊商標決定的進一步審查，在該程序中商標評審委員會評審所涉范圍應當包含商標局做出撤銷或者維持注冊商標決定時所依據的事實、理由和法律適用。即使出現當事人因正當理由對于證據有所補充的情況，也不應當因證據的補充而導致復審程序所評審的范圍小于商標局做出撤銷或者維持注冊商標決定時所審查的范圍。本案中上述兩份鑒定書應系新天下集團于撤銷程序中提交給商標局的證據，商標評審委員會在復審程序中對此未予審查即做出決定，沒有法律依據，屬于程序不當。此外，《商標評審規則》第四十九條規定，一方當事人委托鑒定部門作出的鑒定結論。另一方當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力。因此，上述兩份鑒定書是否具有證明力必須由商標評審委員會在復審程序中綜合雙方當事人質證意見后進行審核認定，而不能僅以系一方當事人委托鑒定部門做出而直接否定其證明力。所以，法院最終認定商標評審委員會做出的第3789號決定違反法定程序，應予撤銷。 |
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首席主持律師：上海楊春寶高級律師
上海最早的70后高級律師。入選國際知名法律媒體China Business Law Journal“100位中國業務優秀律師”，榮獲Finance Monthly“2017中國TMT律師大獎"，并入圍Finance Monthly“2016中國公司法律師大獎”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推薦律師，中國貿促會/中國國際商會調解中心調解員，具有上市公司獨立董事任職資格、系上海國有企業改制法律顧問團成員，具有豐富的投資、并購法律服務經驗。[詳細介紹>>>]
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