本期導讀：

★ 事 務 所 動 態

• 本所多名合伙人律師獲“上市公司獨立董事任職資格”

• 本所合伙人袁季雨律師、楊春寶律師被續聘為中國貿促會調解中心調解員

• 和華利盛（悉尼）律師行為2009年度鳳凰衛視“中華小姐”大洋洲賽區提供獨家法律服務

• 和華利盛（悉尼）律師行為新華社悉尼分社和堪培拉分社提供獨家法律服務

★ 新 法 動 態

• 境內機構境外直接投資外匯管理規定

• 中華人民共和國食品安全法實施條例

• 最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見

• 最高人民法院印發《關于當前形勢下進一步做好房地產糾紛案件審判工作的指導意見》的通知

• 關于印發《內地和澳門特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》議定書和諒解備忘了的通知

• 固定資產貸款管理暫行辦法

• 中國銀監會關于印發《項目融資業務指引》的通知

• 關于西部大開發企業所得稅優惠政策適用目錄問題的批復

• 關于扶持動漫產業發展有關稅收政策問題的通知

★ 律 師 實 務

• 藥品廣告所涉法律問題探索（二）——藥品廣告的傳播方式及媒介

• 勞動案件中員工所獲得的補（賠）償款項如何繳納個人所得稅的問題

• 權利人無法證明獲悉權利被侵犯的準確時間的，應以公開發行物的公開發行時間起算訴訟時效

• 《中華人民共和國保險法》修改的部分亮點解讀

★ 分 所 介 紹

• 上海和華利盛律師事務所重慶分所主要合伙律師介紹

事務所動態

本所多名合伙人律師獲“上市公司獨立董事任職資格”

        根據中國證券監督管理委員會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》要求，上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事。而在中國的創業板正式獲批之際，和華利盛律師事務所已有多名合伙人律師獲得證券交易所頒發的“上市公司獨立董事任職資格”，包括徐勁科律師、楊春寶律師和張文俊律師。

本所合伙人袁季雨律師、楊春寶律師被續聘為中國貿促會調解中心調解員

        本所合伙人袁季雨律師、楊春寶律師近日再次被聘請為中國國際貿易促進委員會調解中心調解員。
        中國國際貿易促進委員會（China Council for the Promotion of International Trade）成立于1952年5月，是由中國經濟貿易界有代表性的人士、企業和團體組成的全國民間對外經貿組織，在國內多個省市、自治區、直轄市設立分支機構，并與世界多個國家和地區建立了廣泛的經貿聯系，長期致力于促進國內外的經貿交流與合作。
        貿促會調解中心成立于1987年，是以調解方式獨立、公正地幫助中外當事人解決商事、海事等爭議的常設調解機構，在全國各省、市、自治區及一些重要城市設立分會調解中心共42家。調解員由貿促會總會或分會聘請商事、海事領域、法律領域里具有專門知識或實際經驗的公道正派人士擔任。袁季雨律師和楊春寶高級律師均于2002年首次被聘請為中國國際貿易促進委員會調解中心調解員。

和華利盛（悉尼）律師行為2009年度鳳凰衛視“中華小姐”大洋洲賽區提供獨家法律服務

        時值中華人民共和國建國60周年之際，鳳凰衛視再次舉辦“中華小姐”比賽，和華利盛（悉尼）律師行被聘為2009年度鳳凰衛視“中華小姐”大洋洲賽區獨家法律顧問。自2008年以來，和華利盛（悉尼）律師行已連續被鳳凰衛視聘為“中華小姐”大賽的獨家法律顧問，一直為比賽提供著優質的法律服務。作為今年的法律顧問，和華利盛（悉尼）律師行首席合伙人沈寒冰律師與鳳凰衛視駐澳代表簽署了法律顧問協議，確保公平公正的比賽結果。“中華小姐”環球大賽是以奉獻愛心，樹立華人女性形象為宗旨的盛賽，而和華利盛律師行的參與，為宣揚中華文化，加強中澳友好交流做出了一份貢獻。

和華利盛（悉尼）律師行為新華社悉尼分社和堪培拉分社提供獨家法律服務

        和華利盛（悉尼）律師行為新華社悉尼分社和堪培拉分社提供獨家法律服務。
        新華社是中華人民共和國政府的國家通訊社，是中國權威性通訊機構，在世界各地設有一百多個分社。新華社為了拓展澳洲的業務決定在悉尼設立分社，并主動聯系了在悉尼華人界聲譽極高的和華利盛律師行代理其分社設立的業務。和華利盛律師行在接到新華社授權后，及時作出相應的策劃。完善的注冊方案得到了新華社領導的肯定與批準。經過高效率地工作，和華利盛律師行成功地為新華社完成了悉尼分社的注冊手續，為新華社進一步在澳洲發展其業務奠定了堅實的法律基礎。

新法快遞

境內機構境外直接投資外匯管理規定

        國家外匯管理局于2009年7月13日發布了《境內機構境外直接投資外匯管理規定》（以下簡稱《規定》），于2009年8月1日起施行。
        境外直接投資是指境內機構經境外直接投資主管部門核準，通過設立（獨資、合資、合作）、并購、參股等方式在境外設立或取得既有企業或項目所有權、控制權或經營管理權等權益的行為。
        《規定》允許境內機構使用自有外匯資金、符合規定的國內外匯貸款、人民幣購匯或實物、無形資產及經外匯局核準的其他外匯資產來源等進行境外直接投資。境內機構境外直接投資所得利潤也可留存境外用于其境外直接投資。
        外匯局對境內機構境外直接投資及其形成的資產、相關權益實行外匯登記及備案制度，而不再保留《規定》之前的境外投資外匯資金來源審查制度。境內機構欲境外投資的，可以直接向境外直接投資主管部門申請，經核準后，可持相關申請和材料辦理境外直接投資外匯登記，再憑境外直接投資主管部門的核準文件和境外直接投資外匯登記證，在外匯指定銀行辦理境外直接投資資金匯出手續。
        境外機構有相應變更事宜或境內機構持有的境外企業股權因轉股、破產、解散、清算、經營期滿等原因注銷的，境內機構應在相應變更發生或取得境外直接投資主管部門相關證明材料之日起60天內，憑相關材料到所在地外匯局辦理相應手續。��
        境內機構可以申請向境外匯出前期費用，但一般不得超過境內機構已向境外直接投資主管部門申請的境外直接投資總額的15%。   （全文）

中華人民共和國食品安全法實施條例

        國務院于2009年7月20日發布了《中華人民共和國食品安全法實施條例》（以下簡稱《條例》），自公布之日起施行。
        《條例》從幾個方面規范了食品生產經營者的責任：一是要求企業依照食品安全法的規定取得食品生產許可后，辦理工商登記。食品生產許可、食品流通許可和餐飲服務許可的有效期為3年；二是落實食品生產企業的安全管理責任。如規定企業應當建立并執行原料驗收、生產過程安全管理、設備管理等食品安全管理制度；應當就原料、生產關鍵環節、檢驗和運輸交付等事項制定并實施控制要求；生產過程中發生不符合控制要求的，要立即查明原因并采取整改措施；并應如實記錄食品生產過程的安全管理情況，記錄的保存期限不得少于2年；三是建立食品批發企業的銷售記錄制度。食品批發企業應當如實記錄批發食品的名稱、數量、購貨者名稱及聯系方式等，或保留載有上述信息的銷售票據；記錄、票據的保存期限不得少于2年；四是規定餐飲服務提供者的安全管理責任。餐飲服務提供者應當制定并實施原料采購控制要求，確保所購原料符合食品安全標準；發現待加工食品及原料有腐敗變質等情況的，不得加工或使用。條例還要求餐飲服務提供企業應定期清洗和維護食品加工、冷藏等設施設備。
        在食品的進出口方面，條例從以下幾方面進行規范：進口食品的進口商應當持合同、發票、裝箱單、提單等必要的憑證和相關批準文件，向海關報關地的出入境檢驗檢疫機構報檢。進口食品應當經出入境檢驗檢疫機構檢驗合格。向我國境內出口食品的境外食品生產企業需規定進行注冊，其注冊有效期為4年。進口的食品添加劑應當有中文標簽、中文說明。   （全文）

最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見

        最高人民法院于2009年7月7日發布了《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）。
        首先，《指導意見》要求慎重適用情勢變更原則。人民法院應當依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴格審查當事人提出的“無法預見”的主張；要合理區分情勢變更與商業風險；在調整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應遵循側重于保護守約方的原則。在訴訟過程中，人民法院要積極引導當事人重新協商，改訂合同；重新協商不成的，爭取調解解決。
        其次，《指導意見》規定，對于雙方當事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應根據合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》第二十九條的規定內容和精神，根據案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量各因素后決定。違約金的性質是以補償性為主、以懲罰性為輔。違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。在舉證責任方面時，違約方應對于違約金約定過高的主張承擔舉證責任，同時非違約方也應提供違約金約定合理的相應證據。
        《指導意見》對可得利益的損失類型作了區分，規定人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用各種規則，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。
        在表見代理方面，要求主張構成表見代理的合同相對人承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。
        同時，《指導意見》還要求正確適用強制性規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。如果強制性規范規制的是合同行為本身的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握。
        關于不安抗辯權規則。若一方當事人已經履行全部交付義務，雖然約定的價款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價款的，如果有確切證據證明付款方明示或暗示不能或不愿履行付款義務的，除非付款方已經提供適當的擔保，人民法院可以根據合同法等相關規定判令付款期限已到期或者加速到期。   （全文）

最高人民法院印發《關于當前形勢下進一步做好房地產糾紛案件審判工作的指導意見》的通知

        最高人民法院于2009年7月9日印發了《<關于當前形勢下進一步做好房地產糾紛案件審判工作的指導意見>》，內容主要關注以下幾個方面：

1. 切實依法維護國有土地使用權出讓市場，盡可能維持土地使用權出讓合同效力；
2. 切實依法維護國有土地使用權轉讓市場，準確把握物權效力與合同效力的區分原則；
3. 加大對招標投標法的貫徹力度，準確把握“黑白合同”的認定標準，依法維護中標合同的實質性內容；
4. 妥善處理因發包人資金困難產生的發包人拖欠工程款、承包人拖欠勞務分包人工程款等連鎖糾紛案件，要加大案件調解力度；
5. 妥善處理非法轉包、違法分包、肢解發包、不具備法定資質的實際施工人借用資質承攬工程等違法行為，以保證工程質量；
6. 依照法律和最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規定，妥善處理房屋銷售廣告糾紛，認購協議中定金糾紛、房屋質量糾紛、房屋面積糾紛，制裁惡意違約行為，保護購房人利益。對于房地產開發商確因資金暫時困難未按時交付房屋的，要多做雙方當事人的調解工作，確無調解可能的，則可公平解決違約責任問題；對于買受人請求解除商品房合同糾紛案件，不符合解除條件的不能解除；
7. 妥善處理拖欠租金引發的房屋租賃合同糾紛案件。在處理小型企業租賃他人廠房、倉庫等經營性用房的案件時，如果承租人因資金短缺臨時拖欠租金，但企業仍處于正常生產經營狀態的，應盡可能促成合同繼續履行。   （全文）

關于印發《內地和澳門特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》議定書和諒解備忘錄的通知

        國家稅務總局于2009年7月24日發布了《關于印發<內地和澳門特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排>議定書和諒解備忘錄的通知》，該《內地和澳門特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》議定書和諒解備忘錄還有待雙方完成各自所需法律程序后生效執行。
        議定書主要是修訂2003年12月27日簽訂的《內地和澳門特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》（以下簡稱《安排》）的一些內容，而諒解備忘錄則對議定書和《安排》中一些有分歧的事項進行了明確，如：關于常設機構和營業利潤，在《議定書》執行之日前已經在一方開展的項目，應適用《安排》的相關規定，不受《議定書》的影響；關于股息、利息、特許權使用費方面，按照權責發生制原則應屬于在議定書執行之日以前期間取得的所得，仍應適用《安排》的相關規定，不適用《議定書》規定的稅率。   （全文）

固定資產貸款管理暫行辦法

        中國銀行業監督管理委員會于2009年7月23日發布了《固定資產貸款管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》），于發布之日起三個月后施行。
        《辦法》分八章四十三條，主要對固定資產貸款的受理與調查、風險評價與審批、合同簽訂、發放與支付、貸后管理等環節作出相應規定和要求。
        固定資產貸款，是指貸款人向企（事）業法人或國家規定可以作為借款人的其他組織發放的，用于借款人固定資產投資的本外幣貸款。
        根據《辦法》規定，貸款人受理的固定資產貸款申請應具備諸多條件，比如：借款人為新設項目法人的，其控股股東應有良好的信用狀況，無重大不良記錄；國家對擬投資項目有投資主體資格和經營資質要求的，符合其要求；項目符合國家的產業、土地、環保等相關政策，并按規定履行了固定資產投資項目的合法管理程序；符合國家有關投資項目資本金制度的規定；等等。
        在貸款發放和支付方面，《辦法》要求貸款人在發放貸款前應確認借款人滿足合同約定的提款條件，并按照合同約定的方式對貸款資金的支付實施管理與控制，監督貸款資金按約定用途使用。貸款人應通過貸款人受托支付或借款人自主支付的方式對貸款資金的支付進行管理與控制。單筆金額超過項目總投資5%或超過500萬元人民幣的貸款資金支付，應采用貸款人受托支付方式。
        在貸后管理方面，《辦法》要求貸款人定期對借款人和項目發起人的履約情況及信用狀況、項目的建設和運營情況、宏觀經濟變化和市場波動情況、貸款擔保的變動情況等內容進行檢查與分析，建立貸款質量監控制度和貸款風險預警體系。   （全文）

中國銀監會關于印發《項目融資業務指引》的通知

        中國銀監會于2009年7月18日印發了《項目融資業務指引》的通知，自發布之日起三個月后施行。
        項目融資有以下幾個特征：（一）貸款用途通常是用于建造一個或一組大型生產裝置、基礎設施、房地產項目或其他項目，包括對在建或已建項目的再融資；（二）借款人通常是為建設、經營該項目或為該項目融資而專門組建的企事業法人，包括主要從事該項目建設、經營或融資的既有企事業法人；（三）還款資金來源主要依賴該項目產生的銷售收入、補貼收入或其他收入，一般不具備其他還款來源。
        為加強項目融資業務風險管理，《指引》對項目融資有如下要求：貸款人應當具備對所從事項目的風險識別和管理能力，配備業務開展所需要的專業人員，建立完善的操作流程和風險管理機制；貸款人從事項目融資業務，應當充分識別和評估融資項目中存在的建設期風險和經營期風險；貸款人應當以要求借款人或者通過借款人要求項目相關方簽訂總承包合同、投保商業保險、建立完工保證金、提供完工擔保和履約保函等方式，最大限度降低建設期風險。貸款發放前，貸款人應當確認與擬發放貸款同比例的項目資本金足額到位，并與貸款配套使用；貸款人應當與借款人約定專門的項目收入賬戶，并要求所有項目收入進入約定賬戶，并按照事先約定的條件和方式對外支付。   （全文）

關于西部大開發企業所得稅優惠政策適用目錄問題的批復

        國家稅務總局于2009年7月27日就甘肅省國家稅務局的《關于外商投資產業指導目錄有關稅收問題的請示》作了批復，主要有以下幾個問題：
        1、享受西部大開發企業所得稅優惠政策的國家鼓勵類產業內資企業適用目錄及銜接問題，繼續按照《財政部、國家稅務總局關于西部大開發稅收優惠政策適用目錄變更問題的通知》的規定執行。��
        2、享受西部大開發企業所得稅優惠政策的國家鼓勵類產業外商投資企業適用目錄及銜接問題，按以下原則執行：��
        （1）自2008年1月1日起，應執行《外商投資產業指導目錄（2007年修訂）》。自2009年1月1日起，應執行《中西部地區優勢產業目錄（2008年修訂）》。
        （2）若已按原規定的目錄標準審核享受企業所得稅優惠政策的外商投資企業，除屬于《外商投資產業指導目錄（2007年修訂）》中限制外商投資產業目錄、禁止外商投資產業目錄外，可繼續執行到期滿為止；對屬于限制外商投資產業目錄、禁止外商投資產業目錄的企業，應自執行新目錄的年度起，停止執行西部大開發企業所得稅優惠政策。
        對符合新目錄鼓勵類標準但不符合原目錄標準的企業，應自執行新目錄的年度起，就其按照西部大開發有關企業所得稅優惠政策規定計算的稅收優惠期的剩余優惠年限享受優惠。 （全文）

關于扶持動漫產業發展有關稅收政策問題的通知

        國家稅務總局于2009年7月17日發布了《關于扶持動漫產業發展有關稅收政策問題的通知》（以下簡稱《通知》），從2009年1月1日起執行。
        在2010年12月31日前，對屬于增值稅一般納稅人的動漫企業銷售其自主開發生產的動漫軟件，按17%的稅率征收增值稅后，對其增值稅實際稅負超過3%的部分，實行即征即退政策。動漫軟件出口免征增值稅。
        經認定的動漫企業自主開發、生產動漫產品，可申請享受國家現行鼓勵軟件產業發展的所得稅優惠政策。
        對動漫企業為開發動漫產品提供的動漫腳本編撰、形象設計、背景設計、動畫設計、分鏡等勞務，在2010年12月31日前暫減按3％稅率征收營業稅。
        經國務院有關部門認定的動漫企業自主開發、生產動漫直接產品，確需進口的商品可享受免征進口關稅和進口環節增值稅的優惠政策。   （全文）

分所介紹

上海和華利盛律師事務所重慶分所主要合伙律師介紹

        上海和華利盛律師事務所重慶分所于2009年6月18日經重慶市司法局批準正式成立，辦公室位于重慶市江北區建新北路未來國際大廈（5A甲級寫字樓），該大廈為江北區標志性建筑。本期簡報介紹和華利盛律師事務所重慶分所主要合伙律師：

陳靜律師：是西安交通大學的法學學士，曾為珠海航道局公務員，后從事律師工作，執業于重慶知名大型律所。擔任長江海商法學會理事、重慶律協涉外及WTO業務委員會委員、重慶市九龍坡區法院特邀監督等社會職務。中央電視臺《法律講堂》特邀講師。陳靜律師先后為隆鑫集團有限公司、重慶金滿豪航國際貨運代理有限公司、香港豪航有限公司、重慶冠東進出口有限公司、中基進出口有限公司、長航鳳凰貨運公司等客戶提供法律服務。致力于內河及國際海事海商領域的法律實務。

賈銳律師：是西南政法大學法學博士，曾經先后在湖南、上海、北京的知名律所工作。被授予“重慶市首屆十佳青年律師”稱號，并擔任重慶市人大內務司法委員會特聘咨詢專家、重慶仲裁委員會仲裁員、重慶市律師協會教育培訓委員會副主任、涉外及WTO業務委員會委員、公司業務委員會委員等多種社會職務。賈銳律師先后為天安保險股份有限公司（總部）、重慶市外商投資促進中心（重慶市政府指定外商投資服務窗口單位）、韓國錦湖石化（重慶）有限公司、香港查氏集團駐重慶代表處、重慶力帆集團進出口有限公司、重慶QSI國際學校（美資）、臺灣宏泰電工股份有限公司（在西部投資項目）等客戶提供法律服務。賈銳律師承辦過多個大型國內和國際投資并購項目，并在國際貿易、保險法、勞動法等領域多有建樹。

梁先成律師：畢業于西南政法大學，并有醫科大學的教育背景，擅長醫療及醫院經營、運作相關法律事務。梁先成律師先后擔任重慶市九龍坡區衛生局、重慶建設集團醫院、重慶大學醫院及重慶市九龍坡區第一人民醫院等十多家企業事業單位的常年法律顧問，先后代理了日本武田藥品工業株式會社、（日本）天津武田藥品有限公司訴重慶某藥業有限公司、某藥物技術開發有限公司申請訴前責令停止侵犯專利權糾紛案、重慶市某醫藥有限公司訴重慶市某區衛生局行政訴訟案等醫藥行業的大案。