律師實務

迪拜危機引發的國際投資政治法律風險思考（第一部分）

        2009年11月25日，迪拜世界關于暫停支付償還債務的消息震驚全世界。
        對于迪拜債務危機本身及影響，筆者則更愿意從其涉及的國際投資法律風險防范角度提出自己的看法，以期讓擬走出國門的國內企業在其國際投資過程中關注和防范可能的政治及法律風險。因此，在本文中，筆者將首先對迪拜債務危機事件顯現的幾個法律問題進行簡單分析，然后對現行的國際投資保護體系加以介紹，最后提出國內企業在境外投資中需要關注的國際投資保護法律體系、爭端解決以及其他對外投資問題，希望給企業管理層帶來一定啟發。

一、迪拜危機涉及的法律問題
        （一）迪拜的伊斯蘭立法體系
        迪拜雖然積極推行以市場化經濟為導向的經濟體系，但是，由于其身處中東地區，深受伊斯蘭宗教的影響，因此，其法律體系屬于伊斯蘭法律體系（Shariah Law），基本法律原則以古蘭經（Koran）為根本指導思想。當然，由于在19世紀受到西方法律思想的影響，伊斯蘭法律體系開始借鑒西方體系得法律、法院體系及懲罰制度等法律元素。同時，一些伊斯蘭法律學家也試圖利用西方法律思想和真主安拉（Will of Allah）的相關性來解釋伊斯蘭法。
        通常來講，在聯邦制體系下，聯邦及各州均有各自并行的立法系統。但是，阿拉伯聯合酋長國（UAE）并不屬于嚴格的聯邦制國家。在阿聯酋立法體系下，實體性的法律由聯邦體制定，其他非實體性的法律則由各州（省）以法令方式頒布，以規范當地事務。根據聯合酋長們（Rulers of the Emirates） 1971年通過的憲法（The Constitution），最高統治院（The Supreme Council of Rulers）是阿拉伯聯合酋長國的最高立法機構。同時，還設有國民議會（National Assembly），其成員由各酋長國任命。聯邦法律由聯邦部長院（Federal Council of Ministers）以及國民議會提議，然后交由最高統治院批準通過。依據規定，實體法律由聯邦政府負責，在過去幾年里，出臺了規范公司及商務方面的法律，而各自酋長國則被授權頒布關于規范當地事務的法令（Decree）。
        阿拉伯聯合酋長國的主要公司及商務法律如下：勞動法（No.8, 1980）；商業代理法（No.18, 1981）；海事法（No.26, 1981）（修訂）；商業公司法（No.8,1984）（修訂）；民事交易法 （民法典）（No.5, 1985）；商標法 （No.37,1992）；商業交易法（No.18,1993）。
        需要注意的是，迪拜國際金融中心（Dubai International Financial Center）在阿拉伯聯合酋長國聯邦法令的授權下擁有在民事及商務方面的獨立立法權力及司法體系。自2004年以來，該中心先后頒布了關于不動產、個人財產、公司、有限合伙、普通合伙、有限責任合伙、破產、合同、損害及救濟、數據保護、雇傭、司法、仲裁等方面的借鑒西方民事及商務方面的透明度較高、與西方公司及商務法律接軌程度較高的法律。
        (二) 迪拜的獨立于聯邦之外的司法體系
        在聯邦制國家，通常有聯邦及州（或省）兩套平行的司法系統。但是，阿拉伯聯合酋長國并不屬于典型的聯邦司法體系。依據阿拉伯聯合酋長國憲法，各酋長省有權選擇是否加入聯合酋長國的聯邦司法系統。因此，迪拜與另外的拉斯阿爾卡麥（Ras Al Khaima）選擇選擇保留了自身獨立的司法系統，從而不屬于聯邦司法系統。其他的五個酋長省則選擇加入了聯邦司法體系。
        聯邦司法體系與中東地區的其他地區比較相似，法院內部分為民事及刑事兩個主要的部門。訴訟程序分為三個階段：初審、上訴審及聯邦最高法院上訴審。伊斯蘭法庭（Shariah Courts）作為第三個部門，最初用來處理個人地位的法律案件，后來擴張到嚴重刑事案件，勞動及其他商業事務。對于涉及到安全的案件則被移交到特殊法庭處理。
        迪拜作為獨立的司法系統，原先采用兩審程序，但是后來又增加了迪拜自身的最高法院上訴審。
        阿拉伯聯合酋長國聯邦司法體系的法官主要由其國民擔任，司法部從受到認可的法律及伊斯蘭大學畢業生中任命，但是也有個別海外的阿拉伯資深法官被任命到高級法院。其他法官則由各酋長省根據酋長法令加以任命。
        需要注意的是，迪拜國際金融中心（Dubai International Financial Center）擁有自己的獨立司法系統。依據該中心的法院法律：迪拜及金融中心設有初審法院及二審法院。初審法院由一名法官擔任；二審法院由審判長和另外兩名法官組成。二審法院的判決是終身的及可執行的。法院主要審理及執行與中心有關的各類民商事糾紛。
        （三）迪拜的破產法律制度
        迪拜世界債務危機的發生讓債權人、律師、法律專家等開始嚴肅審視迪拜的破產法律。迪拜世界于2009年12月14日宣布將盡快頒布一個新破產法律，并將以聯合國的相關范本為模本，以便處理迪拜世界的可能破產案件。
        另外，由于迪拜的司法系統獨立于阿拉伯聯合酋長國聯邦法院體系，其自身審理的案件對未來類似案件也沒有約束力。同時，迪拜法院系統由酋長家族控制，因此，不少破產專業律師懷疑：迪拜法院從來沒有處理過像迪拜世界這樣規模的破產案件，其破產審理程序及過程能否公平、透明及效率化保護債權人利益將是一個很大的問題。特別是按照伊斯蘭法律，貸款人向借款人收取利益又是禁止的，在此要求下，貸款人（債權人）通常被稱作合作伙伴（Partners）。那么在此伊斯蘭法律特殊要求下，債權人在債務人破產時，其是否擁有高于銀行的優先權等法律問題將會引起很大爭議和帶來不確定的結果。
        由于迪拜的破產法內容主要規定在《商務交易法》（Commercial Transaction Law）（No.18,1993）中。依據相關規定：債務人可以與債權人就債務歸還問題進行商談及達成重組安排。如果談判失敗則可宣布破產。重組談判的好處是：債務人還債將可以延長。同時依據該法律：如果債務人在拒絕履行債務30天后，債務人有義務宣布破產，否則將面臨刑事指控。
        一些國際破產專業律師認為：由于迪拜國際金融中心的破產法（Insolvency Law ）(DIFC 法 No. 7 2004)借鑒了1986年英國的破產法（UK Insolvency Act）模本，因此，如果審理迪拜世界的案件適用該法案將會是積極的及務實的。
        （四）迪拜世界的債務性質歸類
        自迪拜世界宣布暫停債務支付的消息發布后，迪拜主權債務幾乎成了國際投資圈及媒體適用頻率最高的詞匯。那么，迪拜世界的債務是否就明確屬于主權債務的范圍呢？這個問題很顯然并不容易回答。　
        依據一些媒體引用的資料：主權債務（Sovereign Debt）是指一國以自己的主權為擔保向外，不管是向國際貨幣基金組織還是向世界銀行，還是向其他國家借來的債務。但是，在迪拜的債務危機中，迪拜世界所涉之債務是否屬于主權債務一直處于爭論之中。迪拜政府否認過去曾經外迪拜世界集團作過任何擔保，并稱：如果迪拜世界破產則所有損失責任應主要由債權人自行負責。而外界認為：迪拜世界的債務屬于“事實上（De Facto）”的主權債務。還有人認為政府給予的是“暗含”擔保（Implicit Guarantee），因此屬于“準主權債務”（Quasi Sovereign Debt）。
        筆者認為：即使迪拜政府被作為債務人主體及擔保人對待時，按照迪拜的法律，政府名下的資產是不允許被執行的。因此，如果迪拜世界破產涉及到迪拜政府時，債權人也不能抱有太高期望。屆時，筆者以為：受損害的只是迪拜政府的聲譽，及之后在國際金融及資本市場的再融資及舉債能力。

（本文系節選，全文發表于《財資中國》2010年第2期。
作者聯系方式：dermotzhang@hllawyers.com）

最高人民法院通過司法解釋明確專利侵權案件的判定原則

        專利侵權判定一直是司法實踐中的一個難點問題，在此之前我國并沒有明確的法律規定對此進行規范，而知識產權審判的司法實踐中也存在不統一之處。目前，最高人民法院審判委員會通過了《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋），該解釋已于2010年1月1日起正式施行。作為2009年10月1日起實施的新專利法的配套法律文件，該解釋涉及了當前專利侵權審判實務中主要面臨的法律適用問題，包括：發明、實用新型專利權保護范圍的確定以及侵權判定原則；外觀設計專利侵權的判定原則；零部件侵權行為的判斷標準；現有技術抗辯以及先用權抗辯的適用；確認不侵權訴訟的受理條件等等內容，通過這些規定，專利侵權案件的處理原則與方法也將更加明確與統一。以下本文將著重針對解釋中關于專利侵權案件如何判定的問題進行分析與論述。
        1、關于發明、實用新型專利權保護范圍的確定
        我國專利法第五十九條第一款規定，專利權的保護范圍以權利要求的內容為準，因此，權利要求解釋尺度的寬嚴標準直接決定專利權保護范圍的大小，而解釋第1至4條便涉及發明、實用新型專利權保護范圍的確定問題。
        解釋第1條明確規定了專利權人可以在一審法庭辯論終結前選擇具體一項或多項權利要求作為其專利權保護范圍，向侵權人主張侵權責任，值得注意的是，權利人不但可以選擇主權利項作為其保護范圍，也可以選擇保護范圍較小的從屬權利項作為確定他人侵權的依據。
        解釋第3條從微觀層面規定了權利要求解釋的具體操作指南，即說明書及附圖、權利要求書的相關權利以及專利審查檔案均可以在具體案件中用于解釋權利要求，當然如果權利要求的含義本身就是明確的，則無需再借助其他的解釋手段對其進行解釋。
        解釋第4條是關于功能性技術特征如何解釋的規定。我們注意到，隨著專利制度的發展，很多專利申請文件在確定保護范圍時比較傾向于采用功能或者效果的表述方式，這種模式也得到了國家知識產權局的認可。但是在確定專利侵權時，由于此類專利的權利要求字面含義本身較為寬泛，因此解釋規定在確定此類專利保護范圍時，應當結合說明書中具體實施方式及其等同實施方式進行解釋。只有這樣，才可以給專利權人提供合理的保護的同時，又能確保社會公眾利益不受侵害。
        2、關于發明、實用新型專利侵權判定的原則問題
        專利侵權判定是專利審判實踐中的難點，我國2001年7月1日施行的《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》確立了專利侵權判定中的“等同原則”，而本解釋在原規則的技術上又作了進一步的明確和完善。
        首先，解釋第7條規定了專利侵權判定中的最基本原則--“全面覆蓋原則”。只要被訴侵權技術方案的技術特征包含了專利權保護范圍的技術特征，即認定其落入了專利權的保護范圍。同時，第7條第一款還明確規定，專利侵權審查時應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征，從而否定了理論界爭議較大的所謂“多余指定原則”。
        其次，在“全面覆蓋原則”判定的基礎上，解釋第5條還規定了專利侵權理論中的“捐獻”原則。該原則是指對于僅在說明書或者附圖中描述而在權利要求中未記載的技術方案，權利人在侵犯專利權糾紛案件中不得將其納入專利權保護范圍的。同時，解釋第6條進一步確定了“禁止反悔原則”在專利侵權判定中的運用，即規定如果專利權人在專利申請或者無效宣告的答辯程序中，通過對權利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術方案，在專利侵權判定過程中將不得再納入其保護范圍。可見，無論是“捐獻原則”還是“禁止反悔原則”都是對“等同原則適用”的一種限制。
        3、外觀設計專利侵權的判定原則
        解釋第8至11條是關于外觀設計專利侵權判定的規定。
        解釋中明確指出，判定外觀設計是否侵權，首先應當根據外觀設計產品的用途，認定產品種類是否相同或者相近，只有產品相同或者相似，才有必要進一步確定是否侵權。而產品的用途的確定，可以參考外觀設計的簡要說明、國際外觀設計分類表、產品的功能以及產品銷售、實際使用的情況等因素。
        其次，按照解釋第11條規定，在進行外觀設計侵權判定時，第一步應進行“整體觀察”，對于外觀設計的全部設計特征，都應予考慮，但應當將功能性特征以及視覺無法直接觀察到的非外觀特征排除在外；第二步為“綜合考慮”，也就是說，主視部分及設計創新部分對外觀設計的整體視覺效果更具有影響。第三步是“綜合判斷”，即在考察設計特征對外觀設計整體視覺效果影響程度的基礎上，綜合判斷不同外觀設計的整體視覺效果有無實質性差異。
        當然，判定侵權產品與外觀設計是否相似，應當以該產品的一般消費者的知識水平和認知能力為基準，這一點在解釋第10條中予以明確。
        4、關于零部件侵權行為的判定
        根據我國專利法的規定，專利侵權是否承擔賠償責任應當具體進行劃分，一般而言，專利侵權行為中的產品使用者在一定條件下可以不承擔賠償責任，而制造者則不能免除賠償責任，所以區分產品的制造與使用，具有非常大的法律意義。那么，對于將專利侵權產品作為另一產品零部件的情形，是認定為“制造”還是認定為“使用”，此前在司法實踐中存在爭議。而本解釋第12條對此進行了統一，明確將其界定為使用行為。當然，對于侵犯外觀設計專利權的產品作為零部件，制造該另一產品并銷售的，歸入銷售行為的范疇。但是如果零部件制造商與組裝商之間有分工協作的情形，則應當認定為共同實施了侵權行為。
        5、關于方法專利侵權判定中的“新產品”的認定
        新產品如何界定，直接影響新產品方法專利侵權訴訟中舉證責任倒置規則的適用。為統一新產品的界定標準，解釋第17條規定，產品本身或者制造產品的技術方案，在專利申請日以前為國內外公眾所知的，該產品則不屬于新產品。
        當然，除了上述侵權判定的基本原則外，解釋還對零部件侵權案件賠償數額如何判定，確認不侵權案件的受理標準等方面做出了明確規定。最后解釋就專利法在2009年10月1日實施前后，賠償標準如何適用問題進行了規定，尤其指出對于持續跨越2009年10月1日的被訴侵權行為，應當適用修改后的專利法確定賠償數額。

規避法律規定的外商隱名投資不能獲得法院支持

【要點提示】
        外籍人士與國內人士簽訂隱名投資協議，約定由外籍人士投資，以國內人士名義參股國內一家內資公司，再以該內資公司名義收購其他內資公司。因該協議規避了中國外商投資法律規定的審批手續，故屬于無效協議，外籍人士的投資亦屬無效。該外籍人士不能依據無效協議而直接享有所收購公司的真實股東的相關權利。
【案件介紹】
        某外籍人士甲與國內人士乙簽訂備忘錄，約定由甲出資，以乙的名義參股某內資企業A，再通過A的名義收購另外一家內資企業B。因在經營過程中發生糾紛，甲向法院提起訴訟，請求確認甲在A的股權。
        在本案中，本人作為A的代理律師，向法院提出如下意見：一、由于甲為外籍人士，根據中國外商投資法律的規定，其投資應首先獲得外商投資主管部門的批準；二、甲從未以股東身份參與A的管理，也未獲得A分配的紅利；三、B為特殊行業，根據外商投資目錄的規定，外資不得介入B所在的行業。因此，本人請求法院駁回甲的訴訟請求。
        經過激烈的庭審辯論，法院采納了我方的觀點，最后，甲向法院提出撤訴，并得到法院許可。
【案件總結】
        本案涉及外商的隱名投資問題，盡管外商投資法律中對于外商投資必須報有關政府部門審批的規定非常明確，但外商以隱名投資方式在國內經營的現象由來已久，糾紛數量也在近年中呈上升趨勢。外商以隱名方式投資，有一部分原因是外商對我國投資法律不清楚、不了解，但更多的則是因審批手續繁瑣、審批要求嚴格而意圖規避這一法律規定。由于外資審批制度是我國法律的強制性規定，從目前來看，這項制度對于調整外商投資導向，加強國家對外資的監管，以及增強內資企業的競爭優勢有著重要的作用。通常情況下，隱名外商與顯名股東間為規避審批制度而簽訂的有關協議應認定為無效。因此，依法辦理外資審批手續，并得到外商投資主管部門的批準是外商進行合法有效投資的前提。
        根據上海市高級人民法院發布的《關于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見》（一）的規定，當事人之間約定以一方名義出資（顯名投資）、另一方實際出資（隱名投資）的，此約定對公司并不產生效力；實際出資方不得向公司主張行使股東權利，只能首先提起確權訴訟。有限責任公司半數以上其他股東明知實際出資人出資，并且公司一直認可其以實際股東的身份行使權利的，如無其他違背法律法規規定的情形，人民法院可以確認實際出資人對公司享有股權。本案中，甲和乙以簽訂備忘錄的形式確定了隱名外商甲在A公司的實際股東地位，并進而通過A公司收購B公司，其規避外商審批手續和法律強制性規定的意圖較為明顯。因此，該備忘錄因違反外商投資法律關于外資應當辦理審批手續以及國家對外商投資限制的強制性規定，符合我國合同法關于合同無效的規定，應當認定為無效。
        目前外商在我國境內以上隱名投資方式，規避外資審批手續的做法較普遍。本案的審理強調了外資審批的強制性，對規范外商投資市場，督促外商遵守我國的外資法律，遵循合法途徑正常投資起到了一定作用。

中國境內無住所之外國人在華居留時間對個稅之影響及規避

        對于長期居留中國而又無住所的外國人來說，個人所得稅是一個較為重要的問題。從外國人在中國境內居留時間的角度看，中國政府分段設置了不同的個稅繳納標準。
        早在上世紀九十年代，《國家稅務總局關于在中國境內無住所的個人取得工資薪金所得納稅義務問題的通知》（國稅發[1994]148號）即在第二、第三條中對在中國境內無住所而在一個納稅年度（公歷1月1日起至12月31日止）中在中國境內連續或累計工作不超過90日或在稅收協定規定的期間中在中國境內連續或累計居住不超過183日（在中國境內居住不超過90日/183日）和超過90日/183日但不滿一年這兩種情況設置了不同的納稅標準；該第148號文第四條與《個人所得稅法》第一條共同針對“滿一年”規定了具體的納稅標準；《個人所得稅法實施條例》（《實施條例》）則通過第六條再設置了“居住一年以上五年以下”以及“超過五年”的納稅標準。
        具體而言，在一個納稅年度內：第一，當外國人在境內連續或累計居住不超過90日或在稅收協定規定的期間中在境內連續或累計居住不超過183日，則其僅須為其實際在境內工作期間境內雇主支付或負擔的工資薪金納稅（境內所得境內支付）。第二，當外國人連續或累計居住超過90日或在稅收協定規定的期間中連續或累計居住超過183日但不滿一年（即滿365日），則其須為其實際在境內工作期間取得的由境內或境外雇主支付的工資薪金納稅（一切境內所得）。第三，當外國人在境內居住滿一年，則其須納稅的范圍包括其實際在境內工作期間取得的由境內雇主和由境外雇主支付的工資薪金以及在臨時離境期間由境內雇主支付的工資薪金（一切境內所得+境外所得境內支付）。第四，當外國人在境內居住一年以上五年以下，則其納稅范圍包括境內所得的全部和境外所得中由境內雇主支付的部分（須經批準）（一切境內所得+境外所得境內支付）。第五，當外國人在境內居住超過五年，從第六年起，其須為其全部境內、境外所得繳納個稅（一切所得）。特別地，對于第五點，《財政部、國家稅務總局關于在華無住所的個人如何計算在華居住滿五年問題的通知》（財稅字[1995]98號）中規定：只有從第六年起以后的每一年均居住滿一年才適用對一切所得繳納個稅的規定，若不滿一年，僅就該年境內所得繳納個稅；若從第六年起以后某一納稅年度內在境內居住不滿90日，僅就境內所得境內支付或負擔納稅，且從再次居住滿一年的年度起重新計算五年期限。
        關于上文第三點所稱“臨時離境”，《實施條例》第三條定義為“一個納稅年度中一次不超過30日或者多次累計不超過90日的離境。”臨時離境不扣減日數，所以不超過30日/90日的離境仍然會導致“滿一年”。
        通過以上分析可以看出，對于在中國境內無住所的外國人，隨著其在境內居留日數的增加，其對中國政府的個稅義務逐步加重，尤其是超過五年之后，一切從境內、境外獲得的所得均須繳納個稅。
        值得留意的是，外國人在境內居留時間是累計的。即，如果某個納稅年度中該外國人未居住“滿一年”，則從下一納稅年度開始，又要對其重新開始上述納稅義務的分段計算。正是因為這一點，很多長期在華工作一直未離境的外國人會在每個即將在境內居住滿五年之際，選擇回國探親或離境旅游等，一次性超過30日，以此避免分段計算納稅義務導致其自第六年起的加重個稅。
        以上均是針對一般外籍員工而言，對于企業高層管理人員則有不同規定。《國家稅務總局關于在中國境內無住所的個人計算繳納個人所得稅若干具體問題的通知》（國稅函發[1995]125號）第三條將“中國境內企業高層管理職務”界定為“公司正、副（總）經理、各職能總師、總監及其他類似公司管理層的職務”。對于此類主體，參考國稅發[1994]148號文第五條、國稅函發[1995]125號、《國家稅務總局關于在中國境內無住所的個人執行稅收協定和個人所得稅法若干問題的通知》（國稅發[2004]97號）第四條以及《國家稅務總局關于在中國境內擔任董事或高層管理職務無住所個人計算個人所得稅適用公式的批復》（國稅函[2007]946號）等規定執行。至于計算在中國境內居留日數的具體辦法，亦參見國稅發[2004]97號文。

（作者聯系方式：peterpan@hllawyers.com）

“大眾點評網”訴“愛幫網”垂直搜索侵權，二審敗訴

【案件簡介】
        大眾點評網是一家城市生活消費指南網站，提供本地餐飲、休閑、娛樂等生活消費信息，并向消費者提供予以點評的平臺。愛幫網是一家垂直搜索網站，為用戶提供本地餐飲、休閑、娛樂等生活搜索服務。2007年底，大眾點評網發現愛幫網未經其許可在愛幫網上發布了來源于大眾點評網的數百家餐廳點評。經協商無果，大眾點評網的經營者上海漢濤信息咨詢有限公司（下稱“漢濤公司”）將愛幫網的經營者愛幫聚信（北京）科技有限公司（下稱“愛幫公司”）告上法庭。
        2008年10月28日，北京市海淀區人民法院就本案作出一審判決（見（2008）海民初字第16204號民事判決書），認定大眾點評網中的餐廳簡介和用戶點評內容整體上構成匯編作品，愛幫公司侵犯漢濤公司著作權事實成立。隨后，愛幫公司提起上訴。
        2009年9月9日，北京市第一中級人民法院作出二審裁定（見（2009）一中民終字第5031號民事裁定書），認定大眾點評網中的餐廳簡介和用戶點評文字整體上不構成匯編作品，而對于構成作品的用戶點評文字，其著作權由漢濤公司和用戶共同享有，漢濤公司單獨提起訴訟，在訴訟主體上缺乏適格性，故駁回起訴。
【法院認定】
        本案焦點主要集中在以下兩個方面，一審及二審法院在裁決中對此作出了評述和認定：
        （一）用戶點評文字是否構成作品
        對此，一審法院認為，大眾點評網對用戶點評進行了收集、選擇和編排，將餐廳介紹和用戶點評內容匯集整理成為一個整體信息，這一整體信息構成匯編作品。
        二審法院則區分以下三種情形對用戶點評文字作出認定：
        1、非常簡單的用戶點評文字是否構成作品
        二審法院認為，“因用非常簡單的語言描述餐館的某一具體特點，可供選擇的表達方式非常有限，因此，如果對這一表達方式進行著作權保護，將會導致這一表達方式所體現的思想亦得到保護，這一結果顯然不符合著作權法僅保護表達不保護思想的基本原則。據此，非常簡單的用戶點評文字不屬于著作權法保護的智力成果。此外，鑒于此種表達方式屬于對餐館某一具體特點的常規表達方式，亦難以達到著作權法所規定的獨創性要求，不屬于受著作權法保護的作品。”
        2、較為詳細的用戶點評文字是否構成作品
        二審法院指出，“即使是較為詳細的點評文字，主要作用也在于描述客觀事實、傳遞消息。其中用于簡單描述客觀事實或觀點的表達方式也非常有限，如果對其進行著作權保護，會同時導致相關事實或觀點被壟斷。……因此，詳細的點評也不必然構成受著作權法保護的作品。即使構成作品，因其包含大量對客觀事實的簡單描述，受著作權法保護的范圍也非常有限。”
        3、大眾點評網中的餐廳介紹和用戶點評文字整體上是否構成匯編作品
        對此，二審法院作出了與一審法院完全相反的認定。
        二審法院認為，“大眾點評網對于網友點評文字系按照時間順序排列，排列方式是常見的排列方式，并不具有獨創性。同時，本案現有證據亦無法看出被上訴人對于用戶點評的內容進行了選擇。故本院認為，本案證據無法證明被上訴人對于餐館的介紹及網友點評進行了獨創性的內容選擇或編排，大眾點評網中餐館的介紹及網友點評文字整體上不構成匯編作品。”
        （二）垂直搜索服務的合法性界限
        對此，一審法院與二審法院的認定比較一致。
        二審法院認為，“垂直搜索類網站對于特定行業網站的信息的利用，應控制在合理的范圍內，即垂直搜索網站對特定行業網站信息的使用，不得對該網站造成市場替代的后果，否則，其提供的具體形式的垂直搜索網站則可能被認為不具有合法性。對于點評類網站而言，如果垂直搜索網站使用了該點評類網站中較大比例的信息，且上述使用使得網絡用戶無須到達被鏈接的點評類網站即可獲得基本內容，則此種使用具有構成市場替代作用的可能性。”
【簡評】
        我國并未針對搜索引擎所引起的著作權問題制定專門的法律規定，故目前尚未有法律規范來明確在搜索這個業務領域，如何才能夠不被認為是違反著作權法律，不被認為是侵犯他人著作權。從大眾點評網訴愛幫網一案中法院的認定來看，搜索引擎的使用亦應當遵守著作權保護法律規范，限制在合理的范圍內，不得侵犯他人的著作權，這一點與不涉及搜索引擎的普通行為無異。但需要注意的是，垂直搜索是一種新型搜索技術，法院對這一新事物尚有一個認識的過程，在這個過程中，可能出現多種理解，大眾點評網訴愛幫網一案的二審裁定，并非就是最終結論。二審審結后，漢濤公司針對主體適格問題對大眾點評網的注冊協議進行了修改，將點評文章的著作權改為漢濤公司獨家享有，并于2009年底再次向北京市海淀區人民法院重新提起訴訟。該案仍在審理中。

重慶分所專欄

重慶保稅港區：商機何在？

        2008年11月12日，國務院發文批復同意重慶設立兩路寸灘保稅港區（以下簡稱“重慶保稅港區”）。一年來，保稅港區成為重慶人熱議的話題。
        從重慶的整體發展來看，保稅港區是重慶發展內陸開放型經濟的平臺，關系到城鄉統籌、庫區發展、老工業基地改造等重大戰略，分析文章既多且深，“不再其位”者把握起來有難度。
        在百姓眼里，保稅港區是一個復雜的概念，更多的是對買便宜電腦、便宜進口車的說法有些興趣。保稅港區的設立，有助于降低物流及資金占用等成本，確實可以促使產品降價。但是，保稅不等于免稅，而且電腦、汽車等產品往往有統一的價格政策。因此，哪些產品可能降價、是否一定降價、降價多少都是無法刻意追求的。
        那么，對于保稅港區，什么是我們能夠把握的呢？顯然，是投資興業的商機。廣大企業及投資者應當認真研究重慶保稅港區的相關政策，以敏稅的洞察力和迅速的行動，去發現和利用商機。
        一、重慶保稅港區的便利及優惠政策
        保稅港區相關知識的專業性較強，我們先從“境內關外”和“四合一”兩句俗語說起吧。
        “境內關外”是指：國境之內，海關之外。國境之內好理解，海關之外則意味著國外貨物進入保稅港區，不算過海關，暫時不用交關稅，但國家保留征收關稅的權利。“保稅”一詞就是這么來的。
        “四合一”是指一個公式：保稅港區=保稅區+保稅物流園區+出口加工區+港口。意思是保稅港區兼具等號后面四者的功能。具體說，保稅港區的便利政策主要包括4項：
        1、國外貨物進入港區保稅；
        2、國內貨物進入港區視同出口，實行退稅；
        3、港區內企業之間的貨物交易不征增值稅和消費稅;
        4、區內貨物允許加工。
        此外，還有區內自用設備進口免稅等政策。
        比方說，國外貨物運到港區暫時不用交關稅，則可以多運來一些，慢慢賣；國內貨物入港即可辦退稅，則出口退稅速度快了，以前重慶的貨物常常是要運到上海離開過境之后才能辦退稅的。總之，企業可以利用這些政策享受到很多好處，做很多事業，主要有：
        倉儲、物流、進出口貿易、國際采購分銷配送、國際中轉、檢驗檢測、商品展示、科研開發、加工制造業、港口作業、金融服務業等。
        以下，我們結合具體的“商機”，對保稅港區如何促進這些事業發展作簡要說明。
        二、保稅港區帶來的商機
        （一）物流業
        重慶保稅港區力圖借現有的水港、空港及即將納入的鐵路集裝箱樞紐站的復合功能，建設輻射整個西部地區的物流中心樞紐。從出口物流看，到重慶保稅港區辦理退稅比到上海離境后辦理退稅要快，那么西部的出口企業會傾向于把貨物運到重慶后退稅，周邊省市貨源會增加；從進口物流看，一些外國大公司可以把零部件基地設在保稅區，國內客戶需要多少，就完稅報關出區多少，提高了供應效率，減少了資金占用。
        （二）國際貿易
        對進出口貿易，以及國際采購、分銷和配送，國際中轉（轉口貿易）等業務來說，保稅港區的好處是出口退稅更快，進口繳納關稅的時點可控制，國外貨物進入港區后可內銷也可轉口外銷，國內外緊缺產品信息較靈通，通關手續簡捷。簡言之，更快捷、更靈活、更省成本、更少壓資金。
        （三）出口加工
        保稅港區內的出口加工企業，如果原料來自國外，不用繳納關稅及其他進口稅收；如果原料來自國內，出口時仍可退稅。特別指出，由于重慶保稅港區是西部唯一，而西部土地及勞動力等成本較低，沿海出口加工企業會傾向于“西進”。重慶本地企業可把握機遇，以合作、提供配套等方式介入出口加工產業。
        （四）高科技產業
        電子信息、IT、生物技術等高科技產業對運輸的成本不太敏感，但對運輸的時間要求高。重慶保稅港區具有國內唯一的空港功能，將發展以高新技術為主體的保稅物流和加工貿易區，從而更好地滿足這些高科技企業的物流需求。寧波保稅區成立后，努力打造出電子信息產業集聚優勢，形成了國內領先的集成電路產業群，其經驗值得研究、學習。
        （五）會展（商品展示）業
        由于“保稅”等原因，保稅港區會變成一個“大倉庫”，貨物背后是大量的國際買家、賣家，都有交流商品信息的需求，因此開商品展示會成為保稅（港）區內保留節目。通過商品展示會，國內客戶和境外客戶都可方便、直觀地看到商品。在保稅港區外辦展示會，產品一進海關就得繳納費用，還得辦理幾十個手續。在保稅港區內辦展示會就不存在進海關的問題，展覽貨物進出手續都較簡便。
        （六）現代（高端）服務業
        主要包括報關代理公司、貨運代理公司、翻譯公司、會計師事務所、律師事務所、金融機構等。這些服務機構將為保稅港區內企業及區外相關企業提供必要的服務，特別是涉外服務。重慶市場上能夠做涉外高端服務的機構還不多，發展空間還很大。
        （七）開保稅商店及開展保稅港區生活服務等配套服務
        據報道，重慶進出口檢驗檢疫局官員表示，如果在保稅港區周邊開設保稅商店，銷售的商品價格至少會比市場零售價低10%以上。以煙、酒為例，沿海保稅商店銷售的香煙價格，一般要比市面上便宜5成左右。開保稅店需要特別的審批，那就趕快去爭取吧！
        保稅港區內不會興建零售商店、娛樂會所、餐飲店等，區內工作人員的生活需求原則上要在區外解決。據測，在保稅港區內工作人員將達到10萬人甚至10幾萬人，這些人的消費能力都較強。看來，到保稅港區周邊開店的項目值得去考察一下。
        （八）利用保稅港區優惠政策進行投資
        重慶保稅港區管委會介紹，港區的優惠政策除了全國保稅港通用的特殊監管政策外，還將包括西部大開發政策、統籌城鄉綜合配套改革試驗區政策、直轄市以及庫區和少數民族地區政策，目標是成為中國投資政策最優惠的港區。例如，港區將對首批倉儲租賃企業給予租金優惠。
        到保稅區內及周邊的開發寫字樓或購買寫字樓也是比較好的商機。上海洋山保稅港區開港后，區內的寫字樓租金高漲，就是先例。重慶還有個特殊情況，就是保稅港區就在主城區之中，故投資價值更高。保稅港區的概念已經對渝北房市有了較大的拉動，但寫字樓方面還有更多機會。此外，汽摩行業由于出口額大、運輸成本較高，從保稅港區的收益也比較明顯。由于其受益的原因可以歸入前述商機，故不作單獨分析。
        商機往往與風險并存，保稅港區本身也面臨挑戰。例如，由于保稅港區的稅收主要靠所得稅、營業稅等，而且區內優惠政策又較多，可能導致港區入不敷出，地方財政壓力大。有數據稱，截至2006年封關運作的37個出口加工區，固定資產投資370億元，工商稅收僅12億元。保稅港區的港口、倉儲等收入可能多一些，但稅收不夠的問題同樣存在。這個問題不解決好，保稅港區發展可能后繼乏力。當然，鑒于保稅港區可產生的巨大的外部效益，財政的持續投資是值得的。此外，重慶保稅港區作為新生的和內陸唯一的保稅港區，還面臨管理協調機制、配套政策、專業人才等方面的挑戰。好在重慶保稅港區是國內第十一個保稅港區，有兄弟港區的經驗教訓可供借鑒，相信可以順利起步，創造輝煌。