律師實務

具有原創性的墻紙圖案受著作權法所保護，三侵權人被判賠償

        本案原告布魯斯特墻紙國際貿易（上海）有限公司（以下簡稱“上海布魯斯特公司”），被告余朝暉、上海維涅斯裝飾材料有限公司（以下簡稱“上海維涅斯公司”）、浙江維涅斯裝飾材料有限公司（以下簡稱“浙江維涅斯公司”），案由為著作權權屬、侵權糾紛。上海市浦東新區人民法院于2010年5月18日作出一審判決，認定三被告構成共同侵權。
        原告上海布魯斯特公司訴稱其為專業的進口墻紙銷售企業，被告余朝暉自2002年至2008年7月期間一直擔任公司的副總經理職務，負責公司的經營。被告余朝暉從原告辭職后立即加入被告上海維涅斯公司，并任總經理一職。而被告上海維涅斯公司和被告浙江維涅斯公司都是墻紙生產企業，為原告的競爭對手。2009年3月，原告發現被告余朝暉自稱作者，上海維涅斯公司自稱著作權人對原告享有著作權的墻紙向上海市版權局進行了著作權登記。并且，上海維涅斯公司和浙江維涅斯公司以生產商、銷售商的名義銷售涉案墻紙。原告認為，被告進行著作權登記并生產、銷售的系爭墻紙是抄襲原告著作權的侵權產品，而這些信息是被告余朝暉在職期間從原告處獲得并透露給被告上海維涅斯公司和浙江維涅斯公司的。
        三被告共同答辯：1、原告未證明涉案作品的著作權人為美國布魯斯特公司，且美國布魯斯特公司出具的授權書有瑕疵，因此，原告不是適格主體；2、原告主張的墻紙圖案為常見花型，不具有原創性，不受著作權法保護；3、涉案墻紙為三被告公司員工自行設計完成，三被告的行為不侵權；4、原告訴請金額過高。
        一審法院認為：第一，原告主張權利的墻紙圖案，突出花卉之主題，以線條刻畫出玫瑰枝蔓、郁金香、小菊花的不同形態，運用藤蔓布局與不同花卉的組合，整個畫面給人以唯美、柔和的視覺效果。雖然在墻紙、窗簾、布藝等產品中選用花卉為主題比較常見，繪畫中對于花卉的表現手法也比較類似，但涉案墻紙圖案對于構圖花卉的選擇、組合、排列體現了作者的創意，具有獨創性，屬于我國著作權法保護的作品。根據原告提供墻紙圖案的紙質和電子設計圖稿、對應的墻紙產品，收錄上述墻紙產品的產品樣本冊可以認定涉案墻紙的設計為案外人美國布魯斯特公司所有。現美國布魯斯特公司授權原告獨占使用其著作權并可以自己名義進行維權，故原告在授權期限內涉案墻紙作品享有在中國大陸區域內的獨占被許可使用權，有權對侵犯該作品著作權的行為提起訴訟。第二，原告主張權利的作品和被告作品均以花卉為主題，均采用了玫瑰枝蔓、郁金香及小菊花的搭配、組合，在花型線條及排列構圖方面完全相同，且雙方均將作品應用于墻紙產品。盡管不同型號的墻紙產品在底色、花型配色方面存在差別，但這種改變不是實質性的改變，不影響作品整體構成實質性相似。而且從原告主張的作品在墻紙產品上的應用情況和銷售記錄可以推算其創作時間必然早于2005 年9 月8 日。而被告上海維涅斯公司對其作品進行著作權登記的時間為2009 年3 月9 日，著作權登記證書上記載的作品創作完成時間為2008 年12 月28 日，均晚于原告主張的墻紙圖案作品的創作時間。加之原告主張權利的作品應用于墻紙產品，且該產品已經投放市場流通，社會公眾尤其是墻紙產品的設計、生產、銷售者均有機會接觸到原告主張權利的作品。尤其是被告余朝暉曾在原告公司擔任副總經理，后又至被告上海維涅斯公司擔任總經理，均組織、參與了墻紙產品的生產、銷售。且被告上海維涅斯公司是在被告余朝暉到其公司任職后才進行著作權登記，并將余朝暉登記為作者。因此，可以推斷被告上海維涅斯公司接觸了原告主張權利的墻紙圖案作品，故被告上海維涅斯公司對被控侵權作品不享有著作權。第三，原告公證購得的兩卷墻紙產品包裝標貼紙上，不僅標示有被告浙江維涅斯公司的中、英文企業名稱、地址、檢驗合格證，還標有被告上海維涅斯公司的產品條形碼。另外，在涉案侵權產品的檢驗報告上顯示，產品委托檢驗單位和生產單位均為上海維涅斯公司。因此，可以認定被告上海維涅斯公司是被控侵權產品的共同生產者。至于被告余朝暉，根據向上海市版權局遞交的著作權登記材料顯示，被告余朝暉是系爭作品的作者，其受被告上海維涅斯公司委托創作墻紙圖案美術作品。盡管被告辯稱系爭作品并非余朝暉個人創作，而由被告上海維涅斯公司的創作人員集體完成，但對此并未提供相應證據。系爭作品與原告主張權利的作品圖案相同，構成實質性相似，且原告主張權利的作品應用在墻紙產品上并對外銷售，三被告均有機會接觸到原告作品，尤其是被告余朝暉曾經在原告公司擔任副總經理職務，負責原告墻紙產品的銷售，故本院認定被告余朝暉在創作過程中抄襲了原告主張權利的作品。同時，被告余朝暉在明知其提供的圖案是用于生產墻紙產品的情況下，仍將抄襲原告作品的圖案提供給上海維涅斯公司、浙江維涅斯公司，主觀上亦存在過錯，故被告余朝暉與被告上海維涅斯公司、浙江維涅斯公司構成共同侵權，應當共同承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。

【簡評】
        首先，《著作權法》第二條規定，“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內出版的，依照本法享有著作權。未與中國簽訂協議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的，受本法保護。”第十一條規定，“著作權屬于作者，本法另有規定的除外。創作作品的公民是作者。”本案中，原告提供了美國布魯斯特公司創作系爭作品的設計圖、系爭作品用于墻紙產品的銷售記錄，充分證明美國布魯斯特公司為系爭作品的創作者，雖然美國布魯斯特公司并非中國企業，但是由于中美兩國都是《伯爾尼公約》的成員國，因此，我國法院也確認美國布魯斯特公司為涉案作品的著作權人，并受到我國《著作權法》的保護。其次，本案中被告雖試圖證明其自行設計了系爭侵權作品的圖案，但是由于被告所能提供的證據都明顯晚于美國布魯斯特公司創作的時間，因此，法院認定美國布魯斯特公司為著作權人，而不是被告。再次，《著作權法》第五十六條第（五）項規定，“剽竊他人作品的”，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任，本案中，三被告生產、銷售的涉案侵權產品與原告主張權利保護的系爭作品實質性相似，又考慮到被告余朝暉與原告之間曾經存在的雇傭關系、被告余朝暉在職期間的職責范圍及被海上海維涅斯公司、浙江維涅斯公司進行著作權登記及產品銷售等時間，且被告也未能證明其自行創作出涉案侵權作品的圖案，因此，法院最終認定三被告構成共同侵權。

境外SPV的股權轉讓的稅收監管

        通過在境外成立一間特殊目的公司(又稱“境外SPV”)進行跨境投資、交易和企業上市是投資者因為稅務、法律或資產保護等種種原因所經常采用的投資控股結構。自2007年新的企業所得稅法頒布以來，國家稅務總局相繼出臺了一系列稅收法規，開始加強對境外SPV的稅收管理，其中也涉及到對境外SPV的股權轉讓行為的稅收管理。
        因而，筆者在此擬結合相關法規，對境外SPV股權轉讓行為所涉及的相關稅收問題進行梳理并作簡要分析和說明，以期幫助投資者對此有所了解。
        一、境外SPV的股權轉讓所得的源泉扣繳
        境外SPV所涉及的股權轉讓交易，通常是由境外SPV將其持有的境內中外合資企業或外資企業的權益轉讓給境外投資者，或由境外SPV從境外投資者處受讓其持有的境內中外合資企業或外資企業的權益，由于在此種交易方式中，交易主體均在中國境外，且資金往來也在境外進行，因而中國稅務機關對此稅收管理在操作上存在一定的難度。
        對此，2009年國家稅務總局發布了國稅發[2009]3號《非居民企業所得稅源泉扣繳管理暫行辦法》（以下簡稱“暫行辦法”）(1)明確規定，此種交易所涉及的股權轉讓所得實行源泉扣繳，同時規定，位于境內的被轉讓股權的目標公司負有相應的協助義務。
        暫行辦法第十五條規定，股權轉讓交易雙方為非居民企業且在境外交易的，由取得所得的非居民企業自行或委托代理人向被轉讓股權的境內企業所在地主管稅務機關申報納稅。被轉讓股權的境內企業應協助稅務機關向非居民企業征繳稅款。
        同時，第十七條還規定，非居民企業未依照本辦法第十五條的規定申報繳納企業所得稅，由申報納稅所在地主管稅務機關責令限期繳納，逾期仍未繳納的，申報納稅所在地主管稅務機關可以收集、查實該非居民企業在中國境內其他收入項目及其支付人（以下簡稱其他支付人）的相關信息，并向其他支付人發出《稅務事項通知書》，從其他支付人應付的款項中，追繳該非居民企業的應納稅款和滯納金。
        因此，對于境外SPV而言，其通過股權轉讓所得取得的所得收入，若未能及時申報，稅務機關除有權要求其限期繳納外，還可以通過查實該境外SPV在境內的收入項目，直接從境內支付人應付給境外SPV的款項中扣交相應的應納稅款和滯納金。
        二、境外SPV的股權轉讓所得的確定
        2009年12月10日，國家稅務總局發布了《關于加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》（國稅函[2009]698號）（以下簡稱“698號文”）(2)，該文不僅對非居民企業直接轉讓中國居民企業股權所得的計算依據作了明確規定，還涵蓋了非居民企業間接轉讓中國居民企業股權所涉及的相關稅務事項。
        1）股權轉讓所得的確定
        依據698號文規定，股權轉讓價是指股權轉讓人就轉讓的股權所收取的包括現金、非貨幣性資產或者權益等形式的金額。如被投資企業有未能分配的利潤或稅后提存的各項基金等，股權轉讓人隨股權一并轉讓該股東留存收益權的金額，不得從股權轉讓價中扣除。
        股權成本價是指股權轉讓人投資入股時向中國居民企業實際交付的出資金額，或購買該項股權時向該股權的原轉讓人實際支付的股權轉讓金額。
        提請投資者注意，若股權轉讓價款中包含被投資企業未能分配的利潤或稅后提存的各項基金，該等利潤或稅后基金是不能從股權轉讓價中扣除。在實踐中，針對該種情況，對于被投資企業中存在的未能分配的利潤或各項利益，如果數額較大，可以在股權轉讓交易之前進行處理和分配，之后再進行相應的股權轉讓交易，以達到降低股權轉讓價款的目的。
        2）間接轉讓中國居民企業股權
        依據“698號文”規定，若境外投資方間接轉讓中國居民企業股權，同時被轉讓的境外控股公司所在國（地區）實際稅負低于12.5%或者對其居民境外所得不征所得稅的，則對此交易行為，境外投資方負有向中國居民企業所在地的主管稅務機關報告的義務。
        “698號文”第五條規定，境外投資方應自股權轉讓合同簽訂之日起30日內，向被轉讓股權的中國居民企業所在地主管稅務機關提供以下資料：
        （一）股權轉讓合同或協議；
        （二）境外投資方與其所轉讓的境外控股公司在資金、經營、購銷等方面的關系；
        （三）境外投資方所轉讓的境外控股公司的生產、經營、人員、賬務、財產等情況；
        （四）境外投資方所轉讓的境外控股公司與中國居民企業在資金、經營、購銷等方面的關系；
        （五）境外投資方設立被轉讓的境外控股公司具有合理商業目的的說明；
        （六）稅務機關要求的其他相關資料。
        同時“698號文”還規定，境外投資方通過濫用組織形式等安排間接轉讓中國居民企業股權，且不具有合理的商業目的，規避企業所得稅納稅義務的，主管稅務機關層報稅務總局審核后可以按照經濟實質對該股權轉讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司（境外SPV）的存在。��
        因此，提請投資者注意，對于境外SPV間接轉讓中國居民企業股權的行為，若該等轉讓被中國稅務機關認定為是通過濫用組織形式等方式達到間接轉讓的目的，且不具有合理商業目的，則該等股權轉讓行為很可能會被認定為境外SPV直接轉讓中國居民企業股權行為，從而要求境外SPV就此股權轉讓交易所得向中國稅務機關繳納相應所得稅。
        3）特殊性稅務處理
        “698號文”規定，如果股權轉讓符合財稅〔2009〕59號文件規定的特殊性重組條件，非居民股權轉讓方可以經省級稅務機關核準后選擇特殊性稅務處理。
        所謂特殊性稅務處理，其實質是指在股權交易行為符合規定的條件，并且沒有因此造成以后該項股權轉讓所得預提稅負擔變化時的稅務處理方式，根據此種稅務處理方式，當次股權交易發生時，不即刻確認發生的所得和損失，不發生股權轉讓所得稅納稅義務，在下一次股權交易發生，并且股權轉讓所得預提稅負擔發生變化時，再行確認所得和損失，征收相關所得稅。

外商投資企業在華普通清算程序及注意事項

        受2008年金融危機及在華勞動力成本不斷增長的影響，眾多外國投資者從2009年度開始加大了在華投資企業的整合與重組，對于一些經營業績不佳或者發展方向不明確的企業開始了清算、注銷工作，然而由于部分外國投資者不了解中國對于外商投資企業清算的相關規定及清算中的注意事項，從而導致了清算、注銷程序被長期的拖延，甚至少部分外資企業沒有進行合法的清算便逃離了中國。故此，本文筆者結合我國法律相關規定及其在長期清算事務中所總結的經驗，撰寫本文以供參考。
        一、外商投資企業普通清算相關法規
        我國的外商投資企業可以分為外商獨資企業、中外合資企業以及中外合作企業三種類型。在2008年之前，上述三種類型外商投資企業的普通清算均應當遵照1996年7月9日所實施的《外商投資企業清算辦法》相關規定辦理，然而在2008年初，該辦法已被明令廢止。
        目前，外商投資企業的清算工作應當按照《中華人民共和國公司法》第十章“公司解散和清算”相關規定執行，然而，由于公司法第十章僅有十一條內容，其并未就清算過程中一些具體清算流程與要求進行詳細規定，因此對于外商投資企業的清算，更多的是依據實務經驗及主管行政機關的要求而予以辦理。
        需要指出的是，本文所闡述的清算僅指普通清算（包括投資方決意解散、營業期限屆滿或者公司章程規定的解散事由出現而予以解散等）程序而言，若外商投資企業因資不抵債被依法宣告破產的，則需要依照有關破產清算的法律、行政法規辦理。
        二、外商投資企業非法撤離的法律后果
        按照法律規定，任何企業在辦理注銷手續之前均應當依法進行清算，然而近期卻出現一些外商投資企業沒有辦理任何清算、注銷手續，直接逃離中國的情況出現。筆者認為，作為一家合法經營的外商投資企業，采取非正常撤離的方式對于企業發展顯然是弊大于利的，原因如下：
        1、我國是實行外匯管制的國家，若外商投資企業仍有剩余資金（包括利潤）需要返還給外方投資者，只有辦理了合法的清算手續后方可將剩余資金辦理付匯并付出中國。
        2、根據2008年11月19日商務部辦公廳、外交部辦公廳、公安部辦公廳、司法部辦公廳關于印發《外資非正常撤離中國相關利益方跨國追究與訴訟工作指引》的通知，若出現外資非正常撤離事件侵害了中方投資者或者債權人利益的，受害一方可依法向中國法院提起訴訟，在取得勝訴判決后依據中國和相應國家簽訂的《民商事司法協助條約》的相關規定或依據敗訴方在國外的財產所在地的法律，請求外國有管轄權的法院承認和執行中國法院的生效判決、裁定；對極少數惡意逃避稅款，涉嫌犯罪的嫌疑人員，國家有關主管部門在立案后，可視具體案情通過條約規定的中央機關或外交渠道向犯罪嫌疑人逃往國提出引渡請求或刑事訴訟移轉請求。因此，非正常撤離存在嚴重的法律后果。
        3、對于在中國還有其他投資的外方投資者或有意向繼續在中國進行投資的外方投資者，若私自逃離中國，該行為將嚴重影響其繼續在中國的投資。
        綜上，筆者認為外商投資企業私自逃離中國，不但可能遭受我國法律的制裁，其外方投資者再次來華投資也將可能受到嚴重影響，因此筆者建議對于擬撤資的外方投資者，應從長遠利益考慮，依法辦理外商投資企業的清算、注銷工作。
        三、外商投資企業普通清算法律程序
        根據公司法的相關規定及企業清算實務中政府主管部門的要求，外商投資企業清算程序為：

1. 向商務主管部門提出解散與清算申請；
2. 成立清算組；
3. 向工商行政主管部門申請清算組成員備案；
4. 通知債權人并登報公告、登記并核定債權；
5. 處理員工終止合同相關手續；
6. 整理公司資產并進行審計；
7. 清繳稅務，辦理稅務、海關登記的注銷手續；
8. 制定清算報告；
9. 辦理工商登記注銷；
10. 投資方分配剩余財產并付匯、注銷開戶銀行；
11. 辦理財政登記、組織機構代碼登記、統計登記、外匯登記、社保登記等后續注銷手續。

        由于上述每一步驟都是清算程序中必不可少的，所以一件合法的清算案件，從開始提出申請到清算結束大約需要半年的時間，但筆者認為，如果能夠合理的安排清算程序中的處理流程（如提早處理員工終止合同等事宜），不但可以順利的推進清算工作，還可以使清算所需的時間相對的縮短。
        四、外商投資企業清算中需要注意的問題
        根據筆者近年來代理外商投資企業清算的實務經驗，以下幾點問題是外商投資企業清算程序中務必注意的事宜：
        1、外商投資企業與內資企業清算程序中最大的不同在于：外商投資企業提前解散或者終止合資、合作合同需要由商務主管部門批準。因此外商投資企業在進入正式的清算程序之前必須向原商務審批主管部門提出申請，申請時需要提交“申請書”、“公司權利機構的決議”、“提前終止合同的協議”等法定文件。特別需要指出的是，商務主管部門還需要擬解散的外商投資企業出具一份“關于員工安置（處理）方案的說明”，企業在該份說明中應當詳細描述目前企業員工的狀態、公司解散時員工的補償方案、是否存在尚未解決的勞資糾紛等內容，最后擬解散的企業必須在該說明中承諾不會因企業清算而侵犯勞動者的合法權益。
        2、關于清算組成員的組成。我國公司法規定有限責任公司的清算組由股東組成，其中外商獨資企業及中外合資企業便是典型的有限責任公司組成形式。然而清算實務中考慮到由外商投資企業的外方股東直接擔任清算組成員可能存在眾多的操作不便，故目前商務主管部門允許外商投資企業清算組由公司權利機構決議通過的三名或三名以上的人員組成，同樣需要特別說明的是，該三名或三名以上的成員并不局限于公司的董事、監事或者總經理等高級管理人員，而可以是公司權利機構所決議通過的任何人員，比如公司聘請的律師、普通公司職員等。
        3、關于稅務清算事宜。眾所周知，公司清算過程中最為復雜的便是稅務清算，外商投資企業清算中稅務清算同樣非常的繁瑣，筆者建議此部分工作應當提早安排，在清算組成立之后立即與稅務主管部門溝通，確定需要提交的具體材料，同時委托專業的稅務師事務所進行處理并由其出具單獨的稅務清算報告。另外，由于部分早期設立的外商投資生產型企業還可能涉及“三滿兩減半”的稅務優惠政策，而按照國家稅務總局關于《外商投資企業和外國企業原有若干稅收優惠政策取消后有關事項處理的通知》（國稅發〔2008〕23號），2008年后的企業生產經營業務性質或經營期發生變化，導致其不符合《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》規定條件的，仍應依據《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》規定補繳其此前（包括在優惠過渡期內）已經享受的定期減免稅稅款。因此，如果外商投資的生產型企業提前解散，則相關稅務主管部門在稅務核查時將會要求企業全額補繳曾因享受企業所得稅減免期優惠（即“兩免三減半”）而被免除或減免的企業所得稅，此點擬提前解散的外商投資生產型企業必須清楚。
        4、關于員工安置問題。伴隨著勞動合同法的實施與金融危機的出現，我國政府主管部門對于員工的保護大大的加強，故擬提前解散的企業必須妥善處理好員工安置的問題。按照我國勞動合同法的規定，企業提前解散時，可以終止與員工的勞動合同并依法支付經濟補償金。但筆者建議，擬解散的外商投資企業應盡量在提出解散申請之前與員工協商解除勞動合同并達成書面協議，此種方式不但可降低商務主管部門的審批難度，還可以在一定程度上降低企業后續處理的法律風險。
        當然除了上述幾點問題外，企業清算過程中財產分配順序等問題也是實踐中需要特別注意的，由于篇幅限制，本文在此不做論述，若讀者需要對此有任何進一步的了解，可隨時與本所律師聯系。

關于外國企業常駐代表機構的新規定

        目前，外國投資者對中國進行投資的方式已經趨于多樣化，除了各種形式的公司、合伙之外，外國企業常駐代表機構（下稱“代表機構”）亦憑借其設立手續簡便、運營成本較低及無注冊資本要求等優勢受到外國投資者的青睞，尤其是在對華投資的初期，設立代表機構往往成為外國投資者體驗中國市場的第一步。但代表機構的業務范圍有較多限制（如通常不能直接從事經營活動等），部分代表機構違規經營的現象時有發生。今年以來，國家相關部門發布了一系列相關文件，對代表機構的管理進行了梳理和強化。
        一、登記管理
        2010年1月4日，國家工商行政管理總局、公安部聯合發布了《關于進一步加強外國企業常駐代表機構登記管理的通知》（工商外企字[2010]4號，下稱“《通知》”），加強了對代表機構的登記管理。具體措施包括：

1. 擬設立代表機構的外國企業須存續兩年以上，且在代表機構設立、變更名稱時須提交經設立地公證機關和中國駐該地使領館公證認證的開業證明及資本信用證明。
2. 代表機構登記證的有效期統一為一年。
3. 代表機構代表（含首席代表）人數一般不得超過4人。
4. 取得《登記證》后3個月內，工商部門將對代表機構駐在地址等登記事項進行現場檢查。

        鑒于國務院法制辦公室曾于2008年8月29日發布《外國企業常駐代表機構管理條例》（征求意見稿），向社會各界征求意見，目前此項法規尚未最終出臺，《通知》的規定比較簡單，僅僅是對幾個重要方面作出了規定，并不能完全解決操作上的疑問，例如資本信用證明是否也需要公證認證，非代表的員工是否也會有相應的人數限制等。對于代表機構的登記管理，仍需等待將來出臺系統性的法規，并通過今后的實踐來進一步明確。
        二、稅務管理
        對于代表機構的規范和管理同樣受到了稅務部門的關注。2010年2月20日，國家稅務總局發布了《外國企業常駐代表機構稅收管理暫行辦法》（國稅發[2010]18號，下稱“《暫行辦法》”），規定代表機構應當就其歸屬所得依法申報繳納企業所得稅，就其應稅收入依法申報繳納營業稅和增值稅。《暫行辦法》要點包括：

1. 明確規定代表機構須自領取工商登記證件之日起30日內辦理稅務登記。
2. 不再按照代表機構的所從事的業務類別分別規定不同的征稅方式，而是統一要求代表機構按照相關法律規定設置賬簿和進行納稅申報，并對申報期限等做出了明確要求。
3. 在無法據實申報的情況下，對稅務機關核定應納稅所得額的方式進行了詳細規定，并將核定利潤率由原來的10%提高到15%以上。
4. 取消了原相關規定下代表機構免稅及不征稅的規定，并將對已核準免稅的代表機構進行清理。不過代表機構仍可根據相關的稅收協定及國稅發[2009]124號文享受稅收協定待遇，但該等代表機構仍應當在規定的時限內辦理納稅申報。

        此外，國家稅務總局同期發布了《非居民企業所得稅核定征收管理辦法》（國稅發[2010]19號，下稱“《管理辦法》”），《管理辦法》規定非居民企業的核定利潤率根據其從事的業務不同而可以確定為15%—50%不等，甚至可能更高。而《暫行辦法》則僅規定代表機構的核定利潤率不低于15%，各稅務局是否可以也參照《管理辦法》的規定來對代表機構核定具體適用的利潤率，目前尚未有權威解釋。
        從上述法規來看，無論是工商部門或稅務部門，均收緊了對代表機構的管理。這一舉措，可能將在一定程度上降低外國企業在華設立代表機構的積極性。或者通過比較，更多的外國投資者應考慮將代表機構轉型為外商投資企業。

重慶分所專欄

“工業園區法律問題”講座提綱

        2010年5月21日下午，和華利盛重慶分所合伙人賈銳律師應重慶市經濟和信息化委員會教育培訓處暨重慶市特色工業園區規劃建設領導小組辦公室邀請，為重慶市工業園區負責人講解大家關心以及提出的有關法律問題，內容涉及優惠政策的把握、WTO規則的遵守、失職瀆職行為的防范等方面。現將講座內容摘要如下：
        引子：法律是人類最偉大的發明，因為別的發明使人類學會了駕馭自然，而唯有法律讓人類學會了如何駕馭自己。                            ——（美）E.博登海默
        法律問題一：
        工業園區（開發區）管委會的法律性質是什么？
        A．人們眼中的管委會：
        1.享有部分行政管理權限，同時承擔園區建設、招商引資等職責，大量對外簽署經濟協議；
        2.人員由政府任命，主體屬公務員序列，也有事業編制，還有其他聘用人員。
        B．法律框架下的管委會——“四不是”：
        ——不是一級地方政府
        ——不是法律認可的地方人民政府的派出機構（有爭議）
        ——不是政府職能部門的派出機構
        ——不是行政機關委托的組織
        C．爭議中的管委會
        ——關于權限不足的抱怨
        ——關于權力運作隨意的指責
        鏈接：重慶經濟技術開發區管理條例
        第七條　市人民政府設立重慶經濟技術開發區管理委員會（以下簡稱開發區管委會），并授權開發區管委會代表市人民政府對開發區進行管理。
        第十條　開發區的教育、文化、衛生、體育、民政、計劃生育等工作，由所在區人民政府及其相關職能部門管理或委托開發區管委會管理。
        法律問題二：
        園區管委會通過內部會議紀要決定為某投資項目減免建設規費，并經園區所屬區政府同意，后因未兌現而被投資者起訴，這應當屬于民事訴訟還是行政訴訟 ？
        本案為某省高院一審、最高人民法院二審的案件。由于該會議紀要沒有投資者參會并簽署，故最高人民法院認為不屬于民事糾紛，裁定駁回投資者的起訴，耐人尋味。
        法律問題三：
        工業用地基準地價限制可否通過園區獎勵方式加以規避？
        國務院辦公廳關于規范國有土地使用權出讓收支管理的通知(國辦發〔2006〕100號)規定：任何地區、部門和單位都不得以“招商引資”、“舊城改造”、“國有企業改制”等各種名義減免土地出讓收入，實行“零地價”，甚至“負地價”，或者以土地換項目、先征后返、補貼等形式變相減免土地出讓收入。
        但有觀點認為，國辦發文件并非法律行政法規，違反該規定簽署的合同是否無效，有待商榷。
        法律問題四：
        園區可否與投資者約定將其項目企業繳納稅款的一定比例由園區獎勵給項目企業？
        《稅收征收管理法》第三條規定：任何機關、單位和個人不得違反法律、行政法規的規定擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規相抵觸的規定。
        但有觀點認為：政府有權對企業實施獎勵，有先例可循，不屬于變相退稅行為。
        法律問題五：
        園區制定和執行優惠政策時如何預防出現違反WTO規則的情況？
        資料：2009年，中國遭受年度貿易調查首次突破100起。目前，全球71%的反補貼調查針對的都是中國出口產品。中央政府逐步取消了大規模的出口補貼，地方政府補貼仍普遍存在，包括出口獎勵、對外商投資企業的出口稅收優惠、對特定企業和產業的專項補貼等。
        鏈接：WTO補貼與反補貼措施協定
        1.1就本協定而言，如出現下列情況應視為存在補貼：
        (a)(1)在一成員(本協定中稱“政府”)領土內，存在由政府或任何公共機構提供的財政資助，即如果：
        (i)涉及資金的直接轉移(如贈款、貸款和投股)、潛在的資金或債務的直接轉移(如貸款擔保)的政府做法：
        (ii)放棄或未征收在其他情況下應征收的政府稅收(如稅收抵免之類的財政鼓勵)；
        (iii)政府提供除一般基礎設施外的貨物或服務，或購買貨物；
        (iv)政府向一籌資機構付款，或委托或指示一私營機構履行以上(i)至(iii)列舉的一種或多種通常應屬于政府的職能，且此種做法與政府通常采用的做法并無實質差別；…………
        廣東省某次執法檢查結果中發現的可能違反WTO反補貼協議的情形：
        稅收優惠、土地使用費減免、基礎設施優惠、與出口實績掛鉤的補貼
        優惠貸款利率政策、對參加某些具體活動（如展會、考察團等）的補貼
        ——優惠政策是必要的，關鍵是把握好方法和尺度。
        法律問題六
        投資協議中投資者最關心、洽談難度條款：
        1.土地使用權
        2.爭議解決方式及相關法院/仲裁機構所在地（外資或外省市投資較突出）
        3.投資強度、開竣工期限等要求
        4.優惠政策的合法性，及其所對應的金額或計算方法的確定性
        比較突出的違法條款：
        限制競爭者；只受園區管委會管理，不接受當地行政機關監管；不接受“突擊檢查”
        法律問題七：
        園區是否可以與投資者合作進行工業用地的“一級開發”？
        現行操作模式
        《北京市土地一級開發管理暫行辦法》 (京國土房管出字[2002]1100號) 第三條：“本辦法所稱土地一級開發，是指政府委托市土地整理儲備中心及分中心，按照土地利用總體規劃、城市總體規劃及控制性詳細規劃和年度土地一級開發計劃，對確定的存量國有土地、擬征用和農轉用土地，統一組織進行征地、農轉用、拆遷和市政道路等基礎設施建設的行為。”
        土地征用+拆遷補償+規劃設計+市政基礎設施+公共配套設施+環境景觀建設
        無法可依，政府文件隨意性大，極大依賴于政府誠信、自律。
        現行操作模式有兩種：
        政府主導型：土地儲備機構負責辦理融資、規劃、拆遷及市政建設等手續，招標選擇企業負責具體管理及實施，管理費較低。
        企業主導型：招標選擇企業實施土地開發，由開發企業負責辦理融資、規劃、拆遷及市政建設等手續并負責組織實施。
        標準流程：
        原所有者/使用者申請——國土局預審——儲備中心做方案——各部門聯審（發改委、規劃、建設、交通、環保 ）——招標（2%或8%）——辦手續——實施——驗收
        要點：資質、政策法規、融資、價格
        園區可以引入土地一級開發的模式進行建設，但應在當地政府主導下，根據有關規定進行。
        法律問題八：
        如何防范虛假投資或其他惡意投資行為？
        常見騙術：
        1．利用與園區簽署的投資協議或投資意向書與施工單位或其他單位簽約，騙取保證金等。
        2．虛假出資成立項目公司或成立公司后抽逃出資，以空殼公司套取各種優惠政策；
        3．通過承諾虛高的投資指標獲取地價優惠，獲得土地使用權后抵押融資，然后轉移資金；
        4．.……
        防騙基本技巧：
        1.項目論證（商業、技術、法律等多方面）；
        2.資信調查（傍大樹，干私活）；
        3.協議條款試探（保證金，擔保，資金監管，不得抵押土地使用權等）。
        法律問題九：
        園區干部如何防范非因謀取個人利益而發生的失職瀆職行為？
        常見失職瀆職“災區”：
        1.環保問題——連環民事、行政訴訟
        2.土地問題——管委會直接“賣地”、非法征收、擅自減免、不履行或操縱招拍掛、越權租地……《違反土地管理規定行為處分辦法》
        3.優惠政策“過頭”
        4.被惡意投資者欺騙

（作者聯系方式：garyjia@hllawyers.com）