《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。
本期導讀：
★ 新 法 動 態
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國務院關于第五批取消和下放管理層級行政審批項目的決定
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國家工商行政管理總局關于認真貫徹實施《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》的指導意見
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國家外匯管理局關于調整部分資本項目外匯業務審批權限的通知
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國家稅務總局關于《非居民享受稅收協定待遇管理辦法（試行）》有關問題的補充通知
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最高人民法院關于適用《中華人民共和國侵權責任法》若干問題的通知
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最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》的通知
★ 律 師 實 務
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淺析境內自然人參與設立中外合資、中外合作企業的新規定
新法快遞
國務院關于第五批取消和下放管理層級行政審批項目的決定
國務院于2010年7月4日發布了《關于第五批取消和下放管理層級行政審批項目的決定》。
該決定涉及184項行政審批項目。取消的行政審批項目有113項，其中包括：
- 互聯網電子公告服務專項審批（備案）（工業和信息化部）
- 無專項規定要求的外商投資企業設立境內分公司審批（商務部）
- 外商投資企業名稱變更審批、法定地址變更審批、投資者名稱變更審批（商務部）
- 外國旅行社在中國設立常駐機構審批（國家旅游局）
- 境外非銀行金融機構駐華代表處設立、變更、終止審批（銀監會）
- 境外非銀行金融機構駐華代表處首席代表任職資格核準（銀監會）
下放管理層級的行政審批項目有71項，其中包括：
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外商 投資股份公司（不包括 上市公司）的變更事項（不包括公司為上市進行的變更）審批（下放至省級及省級以下商務主管部門） -
限額以下外商 投資股份公司的設立及變更事項審批（下放至省級商務主管部門，副省級城市商務主管部門） -
限額以上外商 投資企業（專項規定的除外）不超過限額的增資事項審批（下放至省級商務主管部門） -
外商 投資企業（專項規定的除外）的重大變更事項（國家發展改革委核準的限額以上增資事項和控股權向外方轉移的轉股事項除外）審批（下放至省級商務主管部門） -
交易額在限額以下的 外資并購事項審批（專項規定的外商 投資企業除外）（下放至省級商務主管部門） -
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外商 投資注冊資本1億美元及以下 投資性公司的設立及變更事項（含原商務部批準設立的 投資性公司后續變更事項）審批（單次增資超過1億美元除外）（下放至省級商務主管部門） （全文）
非金融機構支付服務管理辦法
中國人民銀行于2010年6月14日發布了《非金融機構支付服務管理辦法》，自2010年9月1日起施行。
該辦法所稱非金融機構支付服務，是指非金融機構在收付款人之間作為中介機構提供下列部分或全部貨幣資金轉移服務：1）網絡支付；2）預付卡的發行與受理；3）銀行卡收單；4）中國人民銀行確定的其他支付服務。
非金融機構提供支付服務，應當取得《支付業務許可證》。《支付業務許可證》的申請條件包括：
- 申請人擬在全國范圍內從事支付業務的，其注冊資本最低限額為1億元人民幣；擬在省（自治區、直轄市）范圍內從事支付業務的，其注冊資本最低限額為3千萬元人民幣。注冊資本最低限額為實繳貨幣資本。
- 申請人的主要出資人（包括擁有申請人實際控制權的出資人和持有申請人10%以上股權的出資人）應當符合以下條件：1）為依法設立的有限責任公司或股份有限公司；2）截至申請日，連續為金融機構提供信息處理支持服務2年以上，或連續為電子商務活動提供信息處理支持服務2年以上；3）截至申請日，連續盈利2年以上；4）最近3年內未因利用支付業務實施違法犯罪活動或為違法犯罪活動辦理支付業務等受過處罰。
- 有5名以上熟悉支付業務的高級管理人員。
- 申請人及其高級管理人員最近3年內未因利用支付業務實施違法犯罪活動或為違法犯罪活動辦理支付業務等受過處罰。
此外，該辦法還規定了非金融機構支付服務的一系列經營規則，包括：支付機構接受客戶備付金時，只能按收取的支付服務費向客戶開具發票，不得按接受的客戶備付金金額開具發票；支付機構接受的客戶備付金不屬于支付機構的自有財產；支付機構的實繳貨幣資本與客戶備付金日均余額的比例，不得低于10%；等等。 （全文）
商務部關于實施經營者集中資產或業務剝離的暫行規定
商務部于2010年7月5日公布了《關于實施經營者集中資產或業務剝離的暫行規定》，自公布之日起施行。
該暫行規定出臺的背景是，2009年11月24日，商務部發布了《經營者集中審查辦法》，自2010年1月1日起施行。根據《經營者集中審查辦法》，商務部對于不予禁止的經營者集中，可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件，該等限制性條件包括剝離參與集中的經營者的部分資產或業務。為了規范這一限制性條件的實施，確保資產或業務剝離的順利完成，商務部又出臺了本暫行規定。
該暫行規定要求剝離義務人在審查決定規定的期限內，找到適當的買方并簽訂出售協議及其他相關協議（自行剝離）；如果剝離義務人未能如期完成自行剝離，則由剝離受托人按照審查決定規定的期限和方式找到適當的買方，并達成出售協議及其他相關協議（受托剝離）。
在剝離過程中，剝離義務人應當根據審查決定的要求委托監督受托人，并在受托剝離階段委托剝離受托人。監督受托人和剝離受托人向商務部負責并報告工作，非經商務部同意，剝離義務人不得對監督受托人和剝離受托人發出指示，也不得解除、變更與監督受托人和剝離受托人的委托協議。
該暫行規定還對剝離業務的買方規定了下列要求：1）獨立于參與集中的經營者，與其不存在實質性利害關系；2）擁有必要的資源、能力并有意愿維護和發展被剝離業務；3）購買剝離業務不會產生排除、限制競爭的問題；4）如果購買剝離業務需要其他有關部門的批準，買方應當具備取得其他監管機構批準的必要條件。
最后，該暫行規定進一步說明，《經營者集中審查辦法》第十一條規定的其他限制性條件的實施，可以參照適用本規定中的有關規定。（全文）
商務部關于促進網絡購物健康發展的指導意見
商務部于2010年6月24日發布了《關于促進網絡購物健康發展的指導意見》。
該意見提出力爭到“十二五”期末網絡購物交易額達到我國社會消費品零售總額的5%，部分電子商務發展起步較早的地區達到10%左右。
該意見相應規定了七項工作任務：1）培育網絡市場主體，鼓勵生產、流通和服務企業發展網絡銷售，積極開發適宜網絡銷售的商品和服務。2）拓寬網絡購物領域，拓寬網絡購物商品和服務種類，拓展網絡購物渠道，滿足不同層次消費需求。3）鼓勵線上線下互動，鼓勵流通企業以門店銷售支撐網絡銷售，以網絡銷售帶動門店銷售。4）重視農村網絡購物市場。5）完善配套服務體系，推進網絡基礎服務規范統一，促進網絡接入標準和費用標準合理化，推廣可靠電子簽名應用，推進銀行支付業務與網絡購物有機結合，加快網上銀行互聯系統建設，促進第三方在線支付業務健康發展。6）保護消費者合法權益，實施網絡商品經營（服務）企業工商登記制度，要求利用網絡平臺從事經營活動的個人實名注冊，具備條件時對網絡銷售個人逐步實施工商登記制度。7）規范網絡市場秩序，會同有關部門切實貫徹落實《合同法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》等法律、法規、規章，健全網絡市場監管體系。 （全文）
國家工商行政管理總局關于認真貫徹實施《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》的指導意見
國家工商行政管理總局于2010年6月22日發布了《關于認真貫徹實施<網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法>的指導意見》。
該意見出臺的背景是，2010年6月1日，國家工商行政管理總局發布了《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》，自2010年7月1日起施行。這是我國第一部規范網絡商品交易及有關服務行為的行政規章，為了正確理解和貫徹落實這部暫行辦法，做好網絡商品交易及有關服務行為的監管工作，國家工商總局在該法實施前夕，出臺了本指導意見。
該意見提出，網絡商品交易及有關服務行為監管不是分散型監管，而是全國聯網一體化監管。目前，總局正在深入研究網絡監管信息系統和平臺建設工作，即將出臺具體網絡商品交易監管指導意見。
該意見指出，網絡交易平臺是網絡商品和服務集中交易的場所和空間，抓住網絡交易平臺經營者，就直接抓住了維護網絡市場秩序的關鍵環節。該意見要求各級工商行政管理機關抓住網絡交易平臺這個重點，特別是要抓住轄區內開辦的影響范圍大、交易頻率高的網絡交易平臺，以其為突破口，對網絡商品交易及有關服務行為進行監管。
該意見指出，建立網絡商品和服務經營主體經濟戶口是實施監管的基礎。各地應當以貫徹落實《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》為契機，對網絡商品和服務經營主體開展一次全面普查，認真做好立檔建戶和電子數據庫建設工作。
該意見還進一步指出，網絡市場正處在快速發展的初期，新情況、新問題不斷出現，不少問題尚不具備立法的條件，而且各地情況千差萬別，存在一定的特殊性，不能一刀切，需要因地制宜。因此，《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》第四十三條規定，省級工商行政管理部門可以依據本辦法的規定制定網絡商品交易及有關服務行為實施指導意見。該意見要求各地認真開展調研工作，及時出臺具體實施指導意見。 （全文）
國家外匯管理局關于調整部分資本項目外匯業務審批權限的通知
國家外匯管理局于2010年6月23日發布了《關于調整部分資本項目外匯業務審批權限的通知》，自2010年7月1日起施行。
該通知是國家外匯管理局自2009年5月下放資本項目外匯業務審批權限后又一次對審批權限進行調整。
根據該通知，共有3項業務的審批權限由總局下放至分局，包括：1）境內企業境外放款超過規定比例和金額的個案。2）符合現行法規確定的資本項目管理原則、但相關文件和業務操作規程中無明確規定的個案。3）境內中資企業短期外債余額指標的核定。
共有4項業務的審批權限由分局下放至中心支局（支局），包括：1）外國投資者競標土地使用權的保證類專用外匯賬戶開立、變更、注銷和資金劃轉的核準。2）外國投資者產權交易外匯資金（包括價款及交易保證金）托管及結算專用外匯賬戶開立、變更、注銷和資金劃轉、結匯的核準。3）境內企業境外放款資金付匯及資金匯回入賬核準。4）境內個人參與境外上市公司員工持股或認股期權計劃資金調回及結匯的核準。
該通知還規定以下2項業務可由外匯指定銀行直接辦理：1）外資參股非銀行金融機構（不含保險公司，下同）外方利潤購付匯的核準。2）境外上市外資股公司從境內支付境外上市費用匯出的核準。
此外，該通知還簡化了業務審核材料，規定企業在辦理涉及資本項目購匯的業務時，可不再提交“最近5個工作日的人民幣賬戶對賬單”。 （全文）
國家稅務總局關于《非居民享受稅收協定待遇管理辦法（試行）》有關問題的補充通知
國家稅務總局于2010年6月21日發布了《關于<非居民享受稅收協定待遇管理辦法（試行）>有關問題的補充通知》。
該補充通知出臺的背景是，2009年8月24日，國家稅務總局發布了《非居民享受稅收協定待遇管理辦法（試行）》，自2009年10月1日起執行。就《非居民享受稅收協定待遇管理辦法（試行）》的執行，國家稅務總局出臺了本補充通知。
該補充通知明確規定，《非居民享受稅收協定待遇管理辦法（試行）》中所規定的由納稅人提交的稅收居民身份證明，包括稅收協定締約對方主管當局以下列方式之一出具的稅收居民身份證明：1）按照國稅發[2009]124號文附件1第27欄或附件2第25欄的要求填寫的相關內容；2）單獨出具的專用證明。
對于《非居民享受稅收協定待遇管理辦法（試行）》規定可以免于提交的已經向主管稅務機關提交的資料，該補充通知進一步明確限于該非居民向同一主管稅務機關已經提交的資料。非居民需要向不同主管稅務機關提出審批申請或備案報告的，應分別向不同主管稅務機關提交相關資料。
該補充通知進一步澄清，《國家稅務總局關于〈內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅的安排〉有關條文解釋和執行問題的通知》（國稅函[1998]381號）第二條和《國家稅務總局關于〈內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排〉有關條文解釋和執行問題的通知》（國稅函[2007]403號）第三條第（三）項規定，如與《非居民享受稅收協定待遇管理辦法（試行）》有不同的，應按該兩項規定執行。
此外，該補充通知還對執行《非居民享受稅收協定待遇管理辦法（試行）》所涉及的工作時限、文件填報等事項進行了解釋和修正。 （全文）
最高人民法院關于適用《中華人民共和國侵權責任法》若干問題的通知
最高人民法院于2010年6月30日發布了《關于適用<中華人民共和國侵權責任法>若干問題的通知》。
該通知出臺的背景是，2009年12月26日，全國人大常委會發布了《中華人民共和國侵權責任法》（下稱“《侵權責任法》”），自2010年7月1日起施行。為了正確適用《侵權責任法》，最高人民法院出臺了本通知。
該通知規定了如下四項內容：
一、《侵權責任法》施行后發生的侵權行為引起的民事糾紛案件，適用《侵權責任法》的規定。《侵權責任法》施行前發生的侵權行為引起的民事糾紛案件，適用當時的法律規定。
二、侵權行為發生在《侵權責任法》施行前，但損害后果出現在《侵權責任法》施行后的民事糾紛案件，適用《侵權責任法》的規定。
三、人民法院適用《侵權責任法》審理民事糾紛案件，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》及國家有關部門的規定組織鑒定。
四、人民法院適用《侵權責任法》審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養人的，應當依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規定，將被撫養人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金。 （全文）
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》的通知
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年6月13日聯合發布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，兩項規定均自2010年7月1日起施行。
根據《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，辦理死刑案件，對被告人犯罪事實的認定，必須達到證據確實、充分。證據確實、充分是指：1）定罪量刑的事實都有證據證明；2）每一個定案的證據均已經法定程序查證屬實；3）證據與證據之間、證據與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；4）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；5）根據證據認定案件事實的過程符合邏輯和經驗規則，由證據得出的結論為唯一結論。
同時，辦理死刑案件，對于以下事實的證明必須達到證據確實、充分：1）被指控的犯罪事實的發生；2）被告人實施了犯罪行為與被告人實施犯罪行為的時間、地點、手段、后果以及其他情節；3）影響被告人定罪的身份情況；4）被告人有刑事責任能力；5）被告人的罪過；6）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；7）對被告人從重處罰的事實。
《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》還就證據的分類審查與認定，及其綜合審查和運用作出了具體的規則和指引。此外，辦理其他刑事案件，參照《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》執行。
根據《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據。 經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據。
對于取證合法性的證明，《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》規定：
- 對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據。
- 對于被告人及其辯護人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見，第一審人民法院沒有審查，并以被告人審判前供述作為定案根據的，第二審人民法院應當對被告人審判前供述取得的合法性進行審查。檢察人員不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，被告人該供述不能作為定案的根據。
- 庭審中，檢察人員、被告人及其辯護人提出未到庭證人的書面證言、未到庭被害人的書面陳述是非法取得的，舉證方應當對其取證的合法性予以證明。
此外，《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》還規定，物證、書證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據。 （全文）
律師實務
勞務合同的簽署及注意事項
勞務合同與勞動合同是極易混淆的兩種合同，兩者都是以人的勞動為給付標的的合同。勞動合同依勞動法第16條規定是“勞動者與用人單位確立勞動關系， 明確雙方權利義務的協議”。而勞務合同是一種以勞務為標的合同類型，廣義的勞務合同包括承攬合同、建設承包合同、運輸合同、技術服務合同、委托合同和居間合同，而狹義的勞務合同是指雇傭合同。
確定是否可以簽署勞務合同，需要注意是否滿足以下幾點原則：
1、雙方為平等法律關系，而勞動合同就有一定的從屬性。
2、服務過程中雙方不具有管理和被管理的關系（即不存在具體的職務和崗位，無上下級）
3、雙方的權利義務完全依據協議確定，為完整的平等有償關系（即不受單位規章制度約束，而是受勞務合同約束）
4、勞務接受方應根據勞務結果及協議約定來支付報酬，該報酬一般不是固定的工資。
如果完全按照以上原則簽訂“勞務合同”，則最為常見的是企業內的“勞務承包合同”，即將公司的某一項業務承包給某一人員處理，企業不管該人員如何操作，只根據結果支付勞務費用，在操作過程中該人員也無需遵守企業的指導與規章制度。
另外根據2003年《上海市勞動和社會保障局關于特殊勞動關系有關問題的通知》之規定，以下幾種人員與企業形成的關系為特殊勞動關系：
1、協議保留社會保險關系人員；
2、企業內部退養人員；
3、停薪留職人員；
4、專業勞務公司輸出人員；
5、退休人員；
6、未經批準使用的外來從業人員；
7、符合前條規定的其他人員。
而特殊勞動關系是處于勞動關系和民事法律調整的民事勞務關系以外的一種用工關系，根據上海地區的實踐，上述幾種特殊人員可以與企業簽署所謂的“勞務合同”，但此類“勞務合同”與“民事勞務合同”還是存在一定的差異，企業在使用特殊勞務關系人員時還需要遵守法律所規定的工作時間規定、勞動保護規定、最低工資規定，當然，其他方面（如是否遵守規章制度，是否可以提前解聘等）可以由企業與特殊勞動關系人員自由協商并寫入勞務合同。
除以上問題外，企業在簽署勞務合同時還需要注意：
1、簽訂勞務合同時盡量避免出現符合勞動合同特征的條款和履行方式。
2、勞務用工的勞務報酬結構應與勞動用工的工資結構分開：即勞務報酬結構中不能出現加班費、遲到扣款、應出勤天數、請假時數、固定加班、自由加班、獎金、補發社保費、公司罰款等涉及公司相關規章制度管理的項目。
3、很多情況下雖然名義是勞務用工，但實際上卻按勞動用工進行管理，則發生爭議時，勞動仲裁部門或法院往往會按勞動爭議來處理。 （作者聯系方式： kevincheng@hllawyers.com）
“優盤”商標被裁定撤銷注冊，朗科公司再提行政訴訟
【案情簡介】
1999年8月23日，深圳市朗科科技有限公司（下稱“朗科公司”）向國家工商總局商標局申請注冊“優盤”商標，使用商品為國際分類第9類的計算機存儲器等商品。2001年1月21日，朗科公司的此項申請被獲準，“優盤”成為朗科公司的注冊商標。
2002年10月23日，北京華旗資訊數碼科技有限公司（下稱“華旗資訊”）向國家工商總局商標評審委員會申請撤銷朗科公司“優盤”商標注冊，稱“優盤”已經成為閃存類移動存儲產品的通用名稱，因而缺乏商標的顯著性特征。朗科公司則答辯稱，“優盤”是其專利技術產品的特定名稱，不是該類產品的通用名稱，具有商標法規定的顯著性特征。
【裁定與判決】
2004年10月13日，商標評審委員會就該案作出裁定（下稱“2004年裁定”）。裁定書指出，認定爭議商標是否僅由其指定商品的通用名稱構成，應綜合考慮下列因素：1）爭議商標的文字含義；2）爭議商標注冊人自身對該文字的認知與使用情況；3）同行業經營者及消費者對該文字的認知與使用情況。
從爭議商標“優盤”漢字本身的含義來看，其對于指定使用的第9類計算機存儲器等商品的質量、功能、用途等特點具有直接的敘述性，即指質量優良的計算機存儲盤。商品通用名稱的作用，就在于通過對商品質量、功能、用途等特點進行簡明扼要的概括，以使此一種類的商品與另一種類的商品相互區分，并方便社會公眾對商品的呼叫與識別。這就決定了商品的通用名稱宜由對本商品特點具有高度概括性的簡短明確的名詞所構成。因此，從文字構成、含義上看，本案爭議商標缺乏商標應有的顯著特征。
從朗科公司自身對于“優盤”文字的使用來看，朗科公司是將“優盤”文字作為一種計算機移動存儲設備的商品名稱加以使用。在朗科公司營業執照的“經營范圍”一項中，一直把“優盤”列為其所經營的一項商品名稱。在朗科公司的商品包裝盒及促銷宣傳材料上，“朗科優盤”或“優盤”文字后面并沒有其他連用的商品名稱，“優盤”也是被作為商品名稱加以使用。商標與商品名稱分別發揮著不同的作用，由不同的法律規范調整。從經營者與消費者的認讀習慣上看，商標與商品名稱通常以連用的形式來發揮各自的作用。如果僅以商標來指代具體的商品名稱，將不可避免地造成商標自身顯著性的淡化。如果該文字對于本商品的特點具有直接的敘述性，因而缺乏商標應有的顯著特征，則更容易導致社會公眾將該文字作為本商品的通用名稱加以使用。因此，朗科公司自身對于“優盤”文字的實際使用方式，客觀上起到了削弱乃至消滅“優盤”文字的商標顯著特征的作用。
從同行業經營者及消費者對該文字的認知與使用情況來看，商標評審委員會認為“優盤”已經成為用來搜索同類計算機移動存儲設備的名稱，并且許多同行業經營者、計算機從業人員、消費者也把“優盤”作為一種計算機移動存儲器的商品通用名稱加以使用。商標評審委員會還進一步指出，一種商品可以有多個通用名稱，作為一種新型的計算機移動存儲器，除了“優盤”外，人們還使用了“閃存盤”、“閃盤”、“USB閃存盤”、“U盤”等其他名稱，但這并不能否定“優盤”作為該商品通用名稱的性質。
最終，商標評審委員會認定“優盤”已經成為其指定使用商品——計算機存儲器的通用名稱，依法不得作為商標注冊，且這一通用名稱使用在計算機、計算機周邊設備等商品上，不具備商標應有的顯著特征，故裁定撤銷“優盤”商標注冊。
2004年11月16日，朗科公司不服2004年裁定，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。2006年2月，該院以“違反法定程序”為由判決撤銷2004年裁定，并由商標評審委員會就該案進行重新審理。
2010年3月15日，商標評審委員會重新審理后作出裁定，對2004年裁定再次予以確認，認定“優盤”構成商品通用名稱，予以撤銷注冊。
【簡評】
商標是企業無形資產中的一項重要內容，商標知名度和美譽度的建立和積累，將給商標權人帶來巨大的商業利益。但是，商標權人應當以恰當的方法使用商標，重視對其顯著性的保護，以防商標被淡化。以本案為例，朗科公司在注冊“優盤”商標時，整個計算機行業還沒有“優盤”這一概念和名稱。但長期以來，朗科公司在使用“優盤”商標時刻意淡化其與商品名稱的區別，過多的將其作為商品名稱來使用，進而導致同行業經營者、計算機從業人員和消費者逐漸也把“優盤”作為一種新型計算機移動存儲器的名稱來使用，最后形成該商標被廣泛當做此種商品的通用名稱這樣一個客觀事實，最終導致該商標被撤銷注冊。
朗科公司已于2010年4月26日就本案再次向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，商標評審委員會此前作出的裁定可能還不是本案的最終結局。但本案所體現的商標淡化的風險，應當引起各企業的注意，以避免類似事件再現。
（作者聯系方式：baileyxu@hllawyers.com, arielleli@hllawyers.com）
關于競業限制經濟補償金的條款審查
經濟補償金是競業限制條款中一項非常重要的內容。在對此類條款進行審查時，基于我們的實踐經驗，我們建議審查者應特別注意以下兩個問題：
第一、補償金的支付方式
我們發現有不少企業會在競業限制條款中規定，“公司在勞動合同期限內向員工支付的月工資中已經包含了競業限制補償金的數額”，我們認為這樣的規定并不符合《勞動合同法》的要求，同時，也是不合理的。因為在這種情況下，員工所獲得的經濟補償金其實是與其月工資混同在一起的，而根據相關規定，經濟補償金的數額是應該根據員工在離職之前的月工資數額加以確定的，這就導致經濟補償金的實際數額難以計算；從另一個方面來看，由于員工在勞動合同（尤其是薪酬制度）的談判方面通常處于劣勢，因此用人單位可以利用這樣的條款實際減少，甚至不支付經濟補償金，從而損害員工的權益。因此，這樣的條款在實踐中是難以得到仲裁機構和法院的支持的。
我們建議在競業限制條款中應當約定明確的經濟補償金的數額，并且應根據《勞動合同法》第二十三條第二款的規定，“在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。”
第二、經濟補償金的標準
經濟補償金的標準是許多企業都非常關心的一個問題，但在《勞動合同法》及其實施條例中，并未給出一個在全國范圍內可以適用的統一標準。在此情況下，一些省市出臺了地方性的政策對經濟補償金的標準加以規范。我們建議審查者在審查經濟補償金的數額時，應考慮到該等地方性的標準，以確保在發生糾紛時，該補償金的數額能夠得到當地仲裁機構或法院的支持。
以上海的規定為例，根據《上海市高級人民法院關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法[2009]73號）第十三條的規定，“勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業限制義務，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當事人就競業限制有一致的意思表示，可以認為競業限制條款對雙方仍有約束力。補償金數額不明的，雙方可以繼續就補償金的標準進行協商；協商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20-50%支付。協商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。”
上述條文雖未直接規定經濟補償金的硬性標準，仍然給予了當事人充分的協商自由，但其給出的“勞動者此前正常工資的20-50%”的標準對勞動合同審查者而言具有極高的參考價值。 （作者聯系方式： stevenzhou@hllawyers.com）
淺析境內自然人參與設立中外合資、中外合作企業的新規定
根據《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》的規定，只有中國的公司、企業或其它經濟組織可以作為中方合營者/合作者與外國公司、企業或其他經濟組織、個人，設立中外合資、中外合作企業。該規定將境內自然人排除在中外合資、中外合作企業的合資者/合作者之外。
但中國吸引外資的步伐日益加快，自然人的收入及科學研發水平亦日益增高。尤其在高新技術行業中，很多境內自然人擁有環保、計算機、網絡技術等專利，但有時很難尋找到合適的境內投資者合資設立公司，法律規定自然人也不能和外資商洽設立公司，導致許多由我國自然人擁有的專利難以尋找到資金進行生產。而另一方面，許多外國投資者如果以其在中國注冊的法人主體與境內自然人再行投資設立公司，則又受到《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》規定的諸多限制。
在中國深入改革開放，法治建設不斷完善的背景下，上海浦東新區政府與上海市工商行政管理局共同頒布了《境內自然人在浦東新區投資設立中外合資、中外合作經營企業試行辦法》（下稱《試行辦法》）。由浦東新區作為試點，使境內自然人可參與設立中外合資、中外合作經營企業。
首先，《試行辦法》規定了“自然人”為持有中華人民共和國居民身份證的境內居民，其投資設立中外合資、中外合作經營企業，應當具有完全民事行為能力，并符合國家法律、法規對自然人成為股東的其他規定。除此之外，《試行辦法》并未對境內自然人投資設立中外合資、中外合作經營企業規定特別的資質條件。
從出資/合作方式來看，境內自然人的投資或提供的合作條件可以是貨幣，也可以是實物、知識產權等可以用貨幣估價并依法轉讓的非貨幣財產。
其次，境內自然人投資設立的中外合資、中外合作經營企業的投資領域仍受《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》的制約。
再者，本《試行辦法》不僅適用于新設中外合資、中外合作經營企業，如果原中外合資、中外合作經營企業的股權變更，導致境內自然人成為本企業股東的，也可以適用本《試行辦法》。
需要注意的是，該《試行辦法》是一個地方的規范性文件，層級還比較低，其適用的地域范圍也很有限，僅適用于在上海浦東新區設立企業。此外，該《試行辦法》暫僅試用2年（自2010年5月1日起開始實施），適用期限也比較短。
目前，已經有境內自然人投資的中外合資企業成功地按照本《試行辦法》的模式設立，并領取了營業執照。
（作者聯系方式：ryanzhou@hllawyers.com） | 
