律師實務

關于外商隱名投資新規定

        近期，最高人民法院頒布了《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（以下簡稱“《規定》”），就外商企業在設立、變更等過程中的糾紛案件審理做了專門規定。其中，《規定》第14、15條第一次就外商隱名投資問題做了明確闡述。現筆者就這一新的規定簡單分析如下。

        一、隱名股東的股東身份問題

        在司法實踐中，外商投資企業領域存在大量隱名投資的現象。通常情況為，當事人之間約定，一方作為隱名股東進行實際投資，另一方作為該外商投資企業名義股東，代替該隱名股東持股。在《規定》出臺前，如隱名股東與名義股東發生爭議，隱名股東請求確認其在外商投資企業中的股東身份或者請求變更外商投資企業股東的，按照當時法律法規的規定，由于外商投資企業的設立、股東投資以及股東變更均需獲得審批機關的批準，而人民法院作為司法機關，即使該隱名股東的投資符合法律規定，人民法院也不能代替或越過行政機關的審批程序直接確認隱名股東為外商投資企業的股東。因此，在既往司法實踐中，此類請求由于缺乏法律依據，往往得不到法院的支持。
        但是，根據《規定》第14條，如(l)實際投資者已經實際投資；(2)其他股東認可實際投資者的股東身份；(3)人民法院或當事人在訴訟期間就將實際投資者變更為股東征得了外商投資企業審批機關的同意，則人民法院可以在判決中直接確定該隱名股東為外商投資企業的股東。基于這一規定，只要隱名股東能夠符合前述規定，其請求確認成為外商投資企業股東的主張即可以得到法院的支持。

        二、隱名投資協議的效力

        隱名投資往往通過合同或協議方式進行約定，除個別隱名投資是為了規避行政監管或有關法律強制性規定外,多是出于投資的便利或出于其他考慮。由于隱名投資協議的效力是認定隱名投資是否有效的重要前提，如果不區別情況一律作否定性評價,不僅不能公平地保護投資人的合法權益,亦會挫傷投資者的積極性。
        在《規定》出臺前，就隱名投資協議的效力問題，根據我國關于外商投資法律法規的規定，任何外商投資協議必須得到外商投資審批機關的批準，而隱名投資協議由于其隱秘性，違反了“外商投資協議必須得到外商投資審批機關的批準”這一強制性規定，因此，根據《合同法》第五十二條第（五）項規定，隱名投資協議因為違反法律、行政法規的強制性規定而歸于無效。在此情況下，隱名股東不僅不能依據隱名投資協議請求名義股東履行隱名投資協議約定的義務，也不能主張其投資收益，其投資往往被認定為對名義股東的債權。如隱名股東向外商投資企業投入巨大人力物力，而最終其投資關系卻僅被認定為債權債務關系，勢必遭受巨大損失。
        但是，根據《規定》第14條第一款，如隱名協議不具有我國法律、行政法規規定的無效情形，則一方當事人不能僅以未經外商投資企業審批機關批準為由主張合同無效或未生效。同時，第二款規定，實際投資者請求外商投資企業名義股東依據雙方約定履行相應義務的，人民法院應予支持。通過這一新的規定，極大地保護了善意隱名股東的合法權益，限制了名義股東利用合同無效的條件惡意侵害善意隱名股東的權益。

企業境外所得稅收抵免制度解讀（二）

（續上期）
        三、境外所得稅抵免
        根據通知及所得稅法的規定，境外所得稅抵免額的確定，主要通過以下方式予以確認：
        1) 按照“分國不分項”原則及所得稅法的規定，確定來源于某一國家（地區）的境外所得；
        2）確認居民企業就其來源于某一國家（地區）的境外所得，在該國家（地區）所實際繳納和負擔的所得稅的稅款額；
        3）在確認其在該國家（地區）所實際繳納的所得稅的稅款后，在根據所得稅法的規定，計算出其來源于該國家（地區）的境外所得的所得稅抵免限額；
        4）最后，根據第3)項所確認的抵免限額，計算和確認其應在中國繳納的所得稅額。
        對于居民企業而言，明確上述境外所得稅抵免的流程，有助于其理清其來源于境外所得的稅收繳付，有利于其根據按照進行符合公司自身需要的稅收籌劃，具有重要意義。

        四、間接負擔稅額抵免
        所謂間接負擔，是指由居民企業間接控股20%以上的外國企業繳納的，而由居民企業間接負擔的境外所得稅。根據《實施條例》的規定，間接負擔就是指居民企業從其直接或或者間接控股20%以上的，不超過三層的外國企業所取得的股息、紅利等權益性投資中，從最低一層外國企業起逐層計算的屬于由上一層企業負擔的稅額后，最終由居民企業間接負擔的境外所得稅額。因而，所謂間接負擔稅額抵免就是指對于由居民企業間接負擔境外所得稅額的抵免。
        值得引起關注的是，對于間接負擔，《通知》中僅明確了“股息、紅利等權益性投資”所得，至于其他性質的所得來源，例如“利息、特許權使用費，財產轉讓收入”等是否也按照規定進行納入抵免范圍，《通知》并未涉及，我們理解，該等收入也應當包括在范圍之內，畢竟居民企業所得者這些收入也承擔了一定的稅務負擔，為避免重復征稅的情形，應當納入計算。
        故此，我們建議，居民企業在遇到該等問題時，可以與主管稅務機關就此進行磋商與討論，以確認該等性質收入能否也能與“股息、紅利等權益性投資”所得一樣納入到其間接負擔的所得額計算范圍之列。

        五、對于境外投資的影響
        如前所述，《通知》規定，居民企業需要就其來源于中國境外所得計算并繳納境外應納稅所得額。因此，對于居民企業的境外投資行為而言，其需要考慮的是在現有的稅收制度下，進行合適的稅務籌劃和管理，根據自身情況，調整居民企業就來源于境外所得的納稅義務，消除境外所得的重復納稅，以實現更高的商業利益。

        1）主動管理納稅義務時間
        例如《操作指南》第十條規定，企業來源于境外的股息、紅利等權益性投資收益所得，若實際收到所得的日期與境外被投資方作出利潤分配決定的日期不在同一納稅年度的，應按被投資方作出利潤分配日所在的納稅年度確認境外所得。
        對于該等投資性收入，是根據被投資方作出利潤分配時間確定納稅義務的，因而，居民企業完全可以通過適度延緩該等利潤分配的時間，來延緩就該等收入在中國進行納稅的時間。

        2）多層次持股結構中的境外所得
        如前所述，《操作指南》對于居民企業在多層持股結構中所取得的所得，應當逐層計算，并匯總確定居民企業的間接負擔稅額。
        因此，對于居民企業而言，其需要考慮到各個層次的義務形式、運營成本及所在國家（地區）的稅務成本，通過對各個層次的利潤分配、收入性質的安排和調整，有效降低居民企業的該等間接負擔稅額。
        綜上所述，《通知》及《操作指南》的發布，是對所得稅法及實施細則中所確定的企業境外所得稅收抵免制度的細化和規定，對于企業而言，具有相當重要的作用。企業應當充分利用該等制度，通過對整個集團內部的稅務分險的管控及籌劃，以達到降低負稅，盡可能消除重復征稅，最終達到實現商業利益最大化的目標。

高科技企業上市前的“知識產權體檢”

        蘇州恒久光電科技股份有限公司（簡稱蘇州恒久，申購代碼300060）上市掛牌前一刻被叫停的新聞令業內大跌眼鏡。
        據蘇州恒久招股說明書披露，蘇州恒久是一家國內激光OPC鼓生產制造行業內規模最大、技術水平最高、自主創新能力最強的龍頭，也是全球能夠掌握該行業核心技術并擁有專用設備系統集成能力的少數企業之一。2010年3月1日，蘇州恒久對外公告《中國證監會關于核準公司首次公開發行股票并在創業板上市的批復》，3月8日刊登《招股說明書》，3月9日網上公開發行新股，3月12日公布中簽號，標志著申購順利完成。一般情況下，只需等待安排即可敲響創業板上市鑼聲。然而，3月18日蘇州恒久再次發布公告，稱中國證監會要求對媒體報道情況進行核查，暫時不能按計劃上市。
        而據媒體報道，蘇州恒久在招股說明書中披露其擁有專利權的五項專利已于2010年2月24日被終止專利授權，原因皆為“未繳年費專利權終止”。媒體的報道顯然是有依據的，所有專利的申請狀態、已經授權的專利是否仍然有效均屬于公眾可查詢范圍。蘇州恒久在招股說明書中披露的內容有虛假之嫌，未能如期上市應在情理之中。
        如果說8年前杭州恒生電子股份有限公司首次公開發行申請時，因商標侵權訴訟案而不得不暫停上市一事已隨時間逐步被人們遺忘，那么，最新的蘇州恒久因專利無效“倒”在掛牌前夕則又一次給大家敲響警鐘：所有企業均應將包括專利、商標在內的知識產權是否存在任何瑕疵置于上市工作的重點！
        筆者認為，任何一家視高科技為自身“賣點”的企業，在上市前必須將企業的知識產權狀況進行全面的檢查，或者叫“知識產權體檢”，否則，類似于杭州恒生電子或蘇州恒久的案例還將再次發生。“知識產權體檢”的內容很多，本文將主要就專利技術涉及的問題作一個簡單介紹，共分三大內容：

        體檢項目一：公司是否擁有專利權

        中國證監會《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》第十四條要求，“發行人在用的商標、專利、專有技術、特許經營權等重要資產或者技術的取得或者使用”不“存在重大不利變化的風險”。而一家高科技企業在尋求上市時，首先要核查的是其所謂的高科技技術是否申請了專利權？是否真正擁有專利權？
        通常而言，一家公司如果獲得了專利權，應獲得國家知識產權局頒發的專利權證書。而專利權證書是公司是否擁有專利權的初步證據，但也僅僅是初步證據，影響一份專利權證書是否有效還取決于以下內容：

        1．1 年費
        根據專利法規定，在專利權被授予后的期間內，專利權人為維持其專利權的有效性而應每年繳納一定費用。這是專利權與商標權、著作權完全不同的制度。很多人不了解專利權與年費的關系，認為只要拿到了專利證書，就一勞永逸的享有了專利權。這是完全錯誤的，也是非常危險的，專利權沒有年費的維持，其權利會終止，專利證書也只能是一張廢紙。
        實際上，專利的年費金額相比較一家企業上市可能募集的金額而言是相當少的。根據中國專利法律規定，專利權的類型不同，年份不用，相應的年費也不一樣，其范圍從900元至8000元一年，而且還會有相應的減免。
        上述案例中，蘇州恒久就因為沒有交納上述五項專利的年費，而喪失了專利權的有效性。應該說，這對企業而言，是因小失大。

        1．2 專利權是否存在質押、查封等權利受限制情況
        根據專利法律及其他法律規定，專利權可以質押，并應至國家知識產權局進行專利權質押登記。但是，在專利權證書上，是看不到專利權質押的說明。
        同樣的，如果一項專利權涉及法院或其他有權機關的查封時，也不會在專利權證書上作注明，而只會在國家知識產權局作登記。所有這些，單單檢查專利權證書是不可能得到的。

        1．3 專利權的期限和專利權是否轉讓
        專利權的期限在專利權證書上有明確標明。根據中國法律規定，發明專利獲得專有權的期限是二十年，實用新型專利和外觀設計專利的期限是十年，均自申請日開始計算。但是，專利權是否進行了轉讓，并不是查閱專利權證書可以獲悉的。
        根據專利法，轉讓專利權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。專利權的轉讓自登記之日起生效。但是，根據專利審查指南，因專利權的轉移、專利權人更名發生專利權人姓名或者名稱變更的，均不予更換專利證書。因此，在專利權轉讓的情況下，專利權證書上注明的專利權人已非真正的權利人。

        1．4 專利權可依專利權人書面聲明而放棄。
        根據專利法，專利權人以書面聲明放棄其專利權的，則專利權在期限屆滿前終止。而這一點，單查看專利權證書也是不可能看到的。

        以上種種，說明在對專利權進行“體檢”時，單查看專利權證書是絕對不夠的。那么，需要查驗哪些法律文件才能得到清晰的答案呢？根據專利法實施細則規定，國家設置專利登記簿，登記與專利權的授予、轉移、無效、終止等事項，而任何單位和個人，均可以向國家知識產權局申請查閱上述專利登記簿！這也是對專利權進行“體檢”的唯一正確做法。特別是，專利登記簿副本將清楚地說明，該專利年費已經交納的日期。

        體檢項目二：公司在哪個區域擁有專利權？

        專利權和商標專用權一樣，其特征是地域性。一項專利權僅在其被授予專利權的那個國家或地區受該國或地區的法律保護。
        專利的地域性特點表現在兩個方面：一方面，一件僅在中國申請、而沒有在中國境外申請保護的發明專利，其保護范圍將僅限于中國大陸地區，在中國大陸地區，專利權人享有獨占的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口該專利產品的權利。但是，一家歐洲的企業在歐洲以同樣的技術方案實施其專利，進行生產、銷售，只要其最終產品不進口至中國，該歐洲企業并不侵犯該中國權利人的利益。另一方面，從理論上和實踐上，同樣一項技術方案，可以被不同的申請人在不同的國家申請專利權，并同樣獲得專利權保護。在這種情況下，不同的申請人在不同的國家同時受到該國專利法的保護。
        因此，如果一家企業的產品在中國注冊有專利權保護，但如果其產品涉及出口，比如美國，那么，則應該檢查該專利權是否在美國進行了注冊登記。如果沒有，則需要檢查該產品是否可能侵犯美國注冊的專利權。這一點，往往也會被企業所忽視，以為自己的產品已經獲得中國專利權保護就可以通行無阻了。或者，認為自己的產品獲得了美國的專利權保護，理所當然會在中國得到專利權保護，對一家正在申請上市的企業而言，那是非常危險的想法。

        體檢項目三：公司的專利權利是否與其他權利沖突而喪失其權利或不能享有完整的權利？

        知識產權和其他權利一樣，同樣涉及到此權利與彼權利的沖突問題。8年前杭州恒生電子因重大訴訟被迫暫停上市，就涉及到商標權與企業名稱權沖突的問題。而企業獲得的專利權利，也可能涉及與其他權利的沖突而導致無效，或者其權利的行使受到阻礙而無法有效實施的問題。筆者認為，在專利這個領域，可能涉及的權利沖突主要包括以下二個方面：

        3．1 產品專利與方法專利
        在化工、生物、醫藥等領域，有一些發明是關于一種可應用于某領域的化合物或混合物，能顯著地提高該領域的生產效率、產出或有其他改善功能。但同時，對于該化合物或混合物，卻可能有多種產生的方法，這就產生了產品專利與方法專利的沖突問題。也就說，如果企業取得的是某產品的制造方法的專利，則要當心了！必須要檢查該制造方法所實現的產品是否被專利權保護，否則，實施該方法專利的結果就必然侵犯產品專利的專有權。

        3．2 從屬專利與在先專利
        在專利領域，還有另外一種經常發生的情況，由于科學研究總是建立在前人基礎上的，因此，一項取得發明專利權的技術方案可能比之前已經取得發明或實用新型專利權的技術方案在技術上是進步的、領先的，對于該發明專利的實施卻有賴于前一發明或實用新型專利權的實施。這種在后的發明專利權通常稱為“從屬專利”。
        最高人民法院《關于在專利侵權訴訟中當事人均擁有專利權應如何處理問題的批復》中提到：“在后的專利技術是對在先的專利技術的改進或者改良，它比在先的專利技術更先進，但實施該技術有賴于實施前一項專利技術，因而它屬于從屬專利”。而北京市高級人民法院有關專利侵權判定的意見中也有類似規定。
        因此，如果一家企業取得的專利權是從屬專利，即使其的確比之前的專利權更先進，但是因其從屬性，其專利權的實施必然受到一定限制。這也是在對高科技企業進行“知識產權體檢”時需要關注的要點之一。
        當然，在一家高科技企業上市前，需要進行的“知識產權體檢”項目肯定不止這些，企業的知識產權是否有任何瑕疵，需要由“醫生”，即知識產權專業律師進行相應的查驗為上。這無論是對于一家企業申請上市是必不可少的，對于PE、VC等投資機構投資一家高科技企業而言，也是非常重要的。

關于外國人在中國公司擔任董事、監事的勞動法若干問題淺析

        某跨國公司欲聘請一位美國人擔任其設立在上海的外商獨資公司的董事，需要為其辦理就業證，但不知具體如何操作。另外，該外商獨資公司希望在與該美國人的合同中約定適用新加坡法律，但不知是否可行。
        關于外國人在中國就業，所適用的法律還是1996年勞部發[1996]29號《外國人在中國就業管理規定》（“《管理規定》”）。根據該《管理規定》第五條的內容，用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業許可，經獲準并取得《外國人就業許可證書》后方可聘用。另據上海市勞動局滬勞外發[1998]25號《關于貫徹〈外國人在中國就業管理規定〉的若干意見》，對于本案中的當事人，其取得證明其在中國合法就業的《外國人就業證》的前提是該當事人持有《外國人就業許可證書》、工作簽證、指定醫療機構確認并出具的健康證明、與上海市用人單位簽訂的勞動合同或聘用協議或境外公司出具的勞動報酬支付證明等。
        這里值得一提的有兩點。其一，《外國人就業許可證書》和《外國人就業證》是因果的關系。一般實踐中，一個外國人通過非工作簽證入境，與中國用人單位達成協議，由該用人單位為其辦理《外國人就業許可證書》；該外國人再憑該《許可證書》返回其母國，向中國駐當地領事館申請工作簽證，再進入中國遞交前述所有需要文件辦理《外國人就業證》。當然，在某些特殊情況下，也有在中國國內直接辦理《許可證書》和《外國人就業證》的相關優惠政策。其二，辦理《外國人就業證》所需的不單為勞動合同一種，還可以是任何其他證明其在中國就業的法律文件，比如董事、監事與公司之間的聘用合同，它在法律性質上并非勞動合同。
        這就很容易解釋該公司的第二個問題：能否在合同中加入適用外國法律的條款？我們認為，這一問題的關鍵之處在于該外國人是否與境內公司建立了勞動合同關系。根據《管理規定》第二十六條的規定，“用人單位與被聘用的外國人發生勞動爭議，應按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》處理”，因此，外國人與中國境內用人單位之間的勞動合同關系應適用中國的相關勞動法律。當然，根據某些地方的規定，例如上海的相關行政部門的意見，用人單位與獲準聘雇的外國人之間可以就聘雇期限、崗位、報酬、保險、工作時間、解除聘雇關系條件、違約責任等雙方的權利義務，通過勞動合同約定，相比中國籍員工而言，具有更大的靈活性。
        但在本案中，由于該董事與中國境內公司之間其實并非勞動合同關系，而應是董事與公司股東的類似代理或者信托的關系，適用法律也應為《公司法》等商事法律。因此，在未建立勞動合同關系的前提下，在公司與董事、監事的合同中約定適用外國法律，本身并不與中國法律所抵觸，只要該外國法律與該法律關系存在連結點。