律師實務

從反壟斷法的角度看QQ與360之爭（二）

（續上期）
二、騰訊是否濫用了市場支配地位？

        濫用市場支配地位屬于反壟斷法規定的三大壟斷行為之一，其主要表現為，壟斷價格，掠奪性定價，拒絕交易，強制交易，搭售，差別待遇等。在QQ與360之爭中，主要涉及到搭售。根據《反壟斷法》第十七條規定，“沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”屬于濫用市場支配地位的行為之一。
        騰訊公司在其聲明中，要求QQ用戶在QQ和360之間進行選擇，被公眾普遍認為是一種壟斷行為，其對于用戶使用QQ的行為加以限制，屬于“在交易時附加其他交易條件”。但是，根據上述法律規定，只有所“附加的交易條件”是不合理的，才可能被認定為“濫用市場支配地位”。在實踐中，通常應該考慮其所附加的交易條件的目的、市場地位、相關的市場結構、商品的特性等許多因素。騰訊公司尚有一定的“騰挪”空間，主張其行為的合理性。這是騰訊與國家反壟斷執法機構交鋒的第二個要點，即騰訊限制用戶使用360產品的合理性。

三、違反反壟斷法相關規定應承擔的法律責任

        在各種媒體報道中，曾有人主張應對騰訊公司的壟斷行為進行處罰，應將騰訊公司拆分為騰訊網(QQ.com)和QQ兩部分，如同美國法院曾經判決的要求對微軟進行拆分一樣。那么，在中國的反壟斷法律中，如果騰訊公司具有市場支配地位，并涉嫌濫用市場支配地位，其應承擔的法律責任是什么呢？
1、民事責任
        《反壟斷法》第五十條規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”即經營者應承擔對他人造成損失的民事賠償責任。

2、行政責任
        《反壟斷法》第四十七條，“經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。”行政責任包括停止違法行為，沒收違法所得，并處罰款，但不包括對經營者進行拆分。

3、刑事責任
        從世界上看，美國、法國、日本國的反壟斷立法中規定了對經營者濫用市場支配地位的刑事責任，但中國的反壟斷法并沒有相應的規定。但是，如果在反壟斷執法機構依法進行調查時，“拒絕提供有關材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉移證據，或者有其他拒絕、阻礙調查行為的”，將可能被追究刑事責任。

有關工程設計合同履行和抗辯的幾個問題

【案情簡介】
        2008年12月，A公司作為設計單位與B公司作為建設單位簽訂了一份《上海市建設工程設計合同》，約定由A公司為B公司某房地產項目進行工程設計。合同第五條明確約定B公司應支付的估算設計費為170萬元，應在合同生效后預付定金，并在A公司提交施工圖審圖通過后按實際完成施工圖工作量支付80%，結構封頂后支付10%，粉刷完成后支付5%，竣工或交圖后二年內結清工程設計費。
        合同簽訂后，A公司先后于2009年3月和5月按約完成并交付了項目獨立別墅和聯排別墅的相關設計圖紙和文件，因B公司未依法辦理項目立項批準和報建手續，有關審圖機構雖進行審圖但未出具審圖合格書。
        2009年5月，A公司提供給B公司的《設計費用表》中明確列出了獨立別墅、聯排別墅、疊加別墅和商業住宅四類房型所對應的設計費單價及其設計總面積。2009年10月，A公司對實際已完成工作量之設計費、剩余款項支付方式等發函與B公司進行確認，而B公司回函進行了溝通，雖最終未能簽署有關的《備忘錄》，但仍支付了部分設計費用，尚欠50余萬元設計費用未予支付。
        為此，A公司依法向上海仲裁委員會提起仲裁，要求裁決B公司支付拖欠的設計費用及其逾期違約金。B公司抗辯稱，按照設計合同計算的設計費用單價約為22元/平方米，根據實際設計施工面積計算設計費用總計為48萬余元，B公司已超付設計費用21余萬元；A公司未完成審圖，后續設計及審圖系另行聘請第三方設計公司完成。最終，仲裁庭委托評估機構對項目設計費進行了評估。
        日前，上海仲裁委員會依法組成仲裁庭并作出了裁決。

【裁決摘要】
        在本案審理過程中，雙方爭議和辯論的法律問題主要集中在以下幾個方面，仲裁庭在裁決中對此作出了評述和認定：
        一、合同約定的設計費用是否明確？應付設計費用究竟是應按照A公司（申請人）主張的按四類房型的單價乘以設計面積然后累加，還是按照B公司（被申請人）辯稱的按照合同約定的總價除以設計面積得出設計費單價再乘以已完成設計面積計算？
        仲裁庭認為，（1）申請人確實于2009年10月向被申請人發送了《已完成工作量設計費》和《備忘錄》各一份，并且明確了其為被申請人建設工程設計的各類房型的單價、工作量及設計費總價。該兩份證據材料雖然被申請人否定了其真實性，但根據被申請人認可的回復給申請人的《復函》的內容來看，被申請人是收到了申請人發送的上述二份證據材料的，但同樣根據該份《復函》的內容來看，該復函并沒有對申請人提出的各類房型設計費的單價、工作量及設計費總價進行確認。根據法律規定，只有當事人協商一致的，才可以變更合同。申請人提出的關于各類房型設計費的變更已經得到被申請人的認可沒有事實依據，申請人要求按此單價結算工程設計費沒有合同和法律上的依據，故仲裁庭不予采納。（2）結合本案的實際情況，當事人雙方在簽訂合同時就存在瑕疵（指僅約定了估算設計費用總額而沒有約定計算標準或計算方式等），對于被申請人提出的抗辯意見，即“本案設計費應按合同約定的總價除以設計面積得出設計費單價再乘以已完成設計面積即為申請人應得的價款”，仲裁庭不予采納。
        二、被申請人應否支付逾期付款違約金？
        仲裁庭認為，本案是由于當事人雙方對工程建設設計費的結算產生的爭議，當事人雙方對申請人已完成的工程建設設計費的計算各有自己的方案，最終導致在設計費的支付上產生爭議，而申請人僅僅依據其自己單方計算的設計費來要求主張被申請人支付違約金沒有事實依據。并且，從本案的評估結論來看，被申請人也并未拖欠申請人所稱的那么多的設計費款項，故申請人的該項仲裁請求仲裁庭不予支持。
        三、評估報告是否合法合理和客觀公平？
        對于申請人和被申請人均對評估報告提出的諸多異議，仲裁庭認為，在合同履行中，由于被申請人的建設項目直至2010年才取得《建設工程規劃許可證》，因此造成申請人設計的施工圖圖紙不能及時得到有關審圖公司出具的《建設工程施工圖設計文件審查合格書》，其主要責任在于被申請人，但申請人作為一個專業設計公司，在被申請人待建設的工程項目尚未取得政府合法的批準文件的情況下，即為被申請人的待建工程項目進行設計以致造成不能及時得到審查合格書并最終導致本案糾紛也有一定過錯。同時，還鑒于本案當事人雙方在合同的實際履行中是采取了邊設計、邊施工、邊修改的工作方式，且被申請人也已經向其委托的審圖公司全額支付了審圖費用。因此，可以認定本案的申請人為被申請人所作的方案設計圖及施工設計圖已經被被申請人接受，評估機構根據雙方在合同中的有關約定及國家對工程設計的有關收費規定作出的評估數據是合法合理、客觀公平的，仲裁庭予以采納。

【律師點評】
        該案對于申請人而言具有極其重要的警示意義。一方面，由于工程設計合同對設計費用計算標準或方式約定不明確，并且在隨后的合同履行中沒有對各類房型的設計費單價取得業主方的有效確認，致使對方混淆視聽而被迫通過司法評估鑒定的方式確定設計費用，導致最終獲得支持的設計費遠低于應收的設計費。另一方面，在合同履行過程中，申請人作為設計單位沒有對其設計成果（包括不同階段的圖紙、文件及光盤等）向業主方的交付作適當的簽收或者交接記錄，致使對方惡意否認申請人實際已完成的工作成果及其工作量，從而對司法評估鑒定造成諸多困難，并對仲裁庭采納評估數據造成了諸多法律障礙。由此可見，在友好合作之初即簽訂完備的協議，在合同履行過程中完善履約管理，在發現合同條款有不明確之處或合同變更之時立即通過有效形式予以確定，才能避免在將來合作發生沖突以及隨后可能的法律程序之中處于被動。

改變不動產規劃或使用用途的法律責任

        在上海高樓林立的現代商圈中，一些是辦公樓、一些是居民住宅、還有一些是商場、娛樂設施等。這些不動產的用途并不是按業主方的意愿自行決定的，而是由該不動產建設前由規劃主管部門根據土地使用權性質、不動產建設可行性報告等因素決定的。
        但在實踐過程中，有許多業主方為了謀取更大的經濟利益，將居民住宅出租為辦公樓使用，將辦公樓出租給商場、娛樂場所使用。這些行為都屬于違反規劃的行為，那么這些違反規劃的行為會導致哪些法律責任呢？
        1、行政責任
        將不動產主體結構進行改建、增加構筑物或不按照規劃的使用用途進行使用，屬于違反不動產規劃行為。按法律、法規之規定，該種建設行為需要經過規劃部門和建設部門的審批后方能施工。亦必須具備相應的規劃許可證及施工許可證等。
        而根據實踐中那些想通過改變規劃獲取更大經濟利益的業主方而言，很可能無法取得相應的規劃許可證及施工許可證。
        根據《上海市城市規劃條例》的規定，規劃管理部門以及城管部門有權基于業主方的上述行為處以以下措施的處罰：罰款、整改（責令承租人搬離）、沒收違法所得、責令拆除。
        如不合法的建筑物、構筑物在改建過程中，被行政主管部門發現，則根據法律規定，應當予以拆除。
        如不合法的建筑物、構筑物之改建工程已經完成。則根據不合法的建筑物、構筑物之實際情況，上述不同處罰措施處罰輕重的判斷依據為：（1）是否影響公共安全。即改建工程是否影響建筑物整體質量標準及是否符合消防部門的規定；（2）是否影響建筑物整體規劃。即該等改建以后，建筑物整體是否仍能按原有的規劃進行使用；（3）是否影響建筑物內其他按規劃用途正常使用的承租人。即該等改建以后，其他承租人的采光、通風及正常使用是否受到影響；（4）違反規劃后，業主方是否因為該等違反規劃及使用用途的行為謀取了利益。
        上述4種情節，是行政機關根據業主方的改建行為已經完成的情況下，依據已建工程而采取的“量刑情節”。再根據情節的輕重，處以不同程度的處罰。
        2、民事責任
        （1）合同效力
        根據《上海市房屋租賃條例》之規定，“改變房屋用途，依法須經有關部門批準而未經批準的”，該等房屋不得出租。
        根據《合同法解釋》之規定，“違反國家法律、行政法規而訂立的合同，屬于無效合同。”
        《上海市房屋租賃條例》是上海市人大常委會通過的“地方性法規”。違反其規定，并不會必然導致合同的無效。
        故業主方與各承租人簽訂的租賃合同并不必然因為改變規劃及使用用途而導致合同無效，其中的條款可以作為雙方有效的約定，也可以被司法判決所援引。
        如發生不動產被有關行政部門要求整改或拆除的，則可能導致相應的租賃合同無法繼續履行。承租人可能會要求解除租賃合同。解除合同后續責任承擔見下述。
        （2）違約責任之承擔
        --- 承租人知曉業主方將不符合規劃用途的房屋出租給其營業
        如承租人明知該房屋的規劃用途不符合其租賃用途，但仍租賃的，則業主方的責任在民事責任范圍內可以適當減輕。因為承租人明知的情況下，仍予以租賃，其亦具有一定的過錯責任。
        故其搬離費用、裝修殘值補償費、違約金、可能產生的訴訟費用，在司法判例中，司法機關會根據雙方的過錯程度判決予以分攤承擔。承租人也會承擔一定部分的民事責任。
        --- 承租人不知曉業主方將不符合規劃用途的房屋出租給其營業
        則業主方將承擔承租人遭受的全部損失。包括承租人搬離所產生的費用、裝修殘值之補償費用、違約金、可能產生的訴訟費用等。
        3、刑事責任
        因建筑物、構筑物違反規劃而搭建，或未按規劃的使用用途進行使用，導致建筑物、構筑物的安全不符合標準或消防不合格，從而發生重大安全責任（房屋坍塌、火災等）事故的，業主方之法定代表人及主管部門領導將會承擔有關刑事責任。

競業限制補償金與競業限制條款的效力

        筆者最近代理了多起因競業限制條款而引起的勞動爭議案件，而這些案件均涉及到了競業限制補償金與競業限制條款的效力之間的關系。有感于此，筆者撰文就兩者關系作一分析，以供讀者參考。
        案例一： 王某系某IT公司的行政管理人員，其與公司簽訂的勞動合同中含有競業限制條款，并約定公司應每月支付人民幣3000元作為競業限制補償金。今年1月王某因個人原因離職后，公司始終未向其支付補償金，王某亦未向公司索要該等費用。王某于6月加入了公司在同行業內的競爭對手，從事銷售方面的工作。公司遂提起勞動仲裁，要求其履行競業限制義務。
        王某在庭審中提出了如下抗辯理由：

1. 公司持續5個月未向其支付補償金，因此其也無須繼續承擔競業限制義務；

2. 王某在原單位從事行政管理工作，而非技術人員，并未掌握任何有價值的技術秘密，不應承擔競業限制義務；

3. 王某在新單位從事的是銷售工作，與原崗位并不一致。

        筆者認為，王某的第一條抗辯意見所反映的本質問題，即為“在用人單位未根據約定支付競業限制補償金的情況下，勞動者是否有權不履行競業限制義務？”而這一點也恰恰是本案的爭議焦點。
        筆者在日常辦案中，經常有單位或個人客戶提出“用人單位不支付補償金的，競業限制條款不應產生效力”的觀點。筆者認為這一觀念可能來源于國家科委于1997年發出的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見的通知》中的相關規定。該《通知》第七條中規定：“競業限制條款一般應當包括競業限制的具體范圍、競業限制的期限、補償費的數額及支付方法、違約責任等內容……負有競業限制義務的人員有足夠證據證明……本單位違反競爭限制條款，不支付或者無正當理由拖欠補償費的，競業限制條款自行終止。”
        國家科委的這一《通知》在很長時間內一直作為司法實踐中處理競業限制糾紛的一個重要適用規定或參考依據，具有很大的影響力。但隨著日后相關制度的不斷完善和更新，該《通知》也漸漸退出了歷史舞臺，其有關觀點也已經與現有的法律制度產生了分歧，而根據現行有效的法律規定，用人單位不支付補償金的行為并不當然導致競業限制條款效力的喪失。
        本案中，王某所主張的不履行競業限制義務的權利，實際上類似于《合同法》中所規定的同時履行抗辯權或先履行抗辯權；但《勞動合同法》中并未建立類似的合同履行抗辯制度，也未就支付競業限制補償金和競業限制義務的履行順序等作出規定，也就是說，法律沒有規定用人單位必須先支付補償金，在此情況下勞動者才有義務遵守競業限制規定。因此王某所提出的主張缺乏充分的法律依據。
        但實際上，王某仍然是有機會在公司不支付補償金的情況下拒絕履行競業限制義務的。根據《上海市勞動和社會保障局關于實施《上海市勞動合同條例》若干問題的通知（二）》第四條的規定，“因用人單位原因不按協議約定支付經濟補償金，經勞動者要求仍不支付的，勞動者可以解除競業限制協議。”
        也就是說，在用人單位經催告后仍拒不支付補償金的情況下，勞動者可以直接行使合同解除權，解除雙方之間所達成的關于競業限制的約定。對勞動者而言，這實際上比合同抗辯權更為有利。但其條件是勞動者必須對用人單位提出了付款的要求，而在本案中，由于王某始終未向公司索要該等款項，因此其無權解除競業限制約定。
        當然，值得注意的是，上述《上海市勞動和社會保障局關于實施《上海市勞動合同條例》若干問題的通知（二）》仍然是在《勞動合同法》頒布之前出臺的規定，其相關內容的有效性仍可能在今后發生一定的調整或變化。這將有待相關立法、司法部門的進一步解釋和確認。
        關于王某提出的第二、第三條抗辯理由，由于《勞動合同法》中并未將“商業秘密”限定在“技術秘密”的范圍內，也未規定勞動者的前后工作崗位必須一致，因此這兩條理由也難以得到法律的支持。但筆者認為王某可以根據這兩條理由主張其違反競業限制規定的行為并未給原單位造成實際的經濟損失，從而在仲裁機構酌情認定違約賠償數額時為自己爭取一定的利益。

        案例二： 李某系某計算機技術公司的銷售經理，入職時與公司簽訂了統一格式的競業限制協議，但協議中并未提及經濟補償金的數額及其支付方式。李某今年離職后，即加入了公司的競爭對手，從事同類產品的銷售工作。公司得知該等情況后，向李某發出了通知，要求其停止違約行為，并要求其確認競業限制補償金的數額。在李某沒有作出答復，也沒有停止約為行為的情況下，公司自行決定了補償金的金額，向李某進行了付款，并立即提起了勞動仲裁。
        本案的爭議焦點為“在雙方未約定競業限制補償金的情況下，競業限制條款是否有效？”
        筆者發現，有許多企業在與員工訂立競業限制協議時所采用的都是標準條款，而且也沒有根據每一名員工的收入狀況、崗位的重要程度，或根據其接觸到的商業秘密或知識產權的價值等分別與每一名員工確定競業限制補償金的金額。這一現象在實踐中非常普遍，而筆者處理過的許多爭議案件都此引發或與之相關的。
        這一問題已經由上海市高級人民法院在《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法[2009] 73號）中進行了解答。
        根據上述《意見》第十三條的規定，勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業限制義務，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當事人就競業限制有一致的意思表示，可以認為競業限制條款對雙方仍有約束力。補償金數額不明的，雙方可以繼續就補償金的標準進行協商；協商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20－50%支付；競業限制期限約定不明的，雙方也可以繼續協商，協商不能達成一致的，限制期限最長不得超過兩年。
        因此，本案中公司的做法并無不妥，其仲裁請求最終也得到了仲裁機構的支持。當然，李某仍然有權就競業限制補償金的數額提出意見，與公司進行協商。