本期導讀：

★ 事 務 所 動 態

• 上海和華利盛（重慶）律師事務所律師再次應邀錄制《法律講堂》

★ 新 法 快 遞

• 產業結構調整指導目錄（2011年）

• 合格境外機構投資者參與股指期貨交易指引

• 第三方電子商務交易平臺服務規范

• 對《關于商品和服務實行明碼標價的規定》第十四條解釋的通知

• 企業資產損失所得稅稅前扣除管理辦法

• 最高人民檢察院關于適用修改后《中華人民共和國國家賠償法》若干問題的意見

•  最高人民法院關于《中華人民共和國刑法修正案（八）》時間效力問題的解釋、《關于死刑緩期執行限制減刑案件審理程序若干問題的規定》

• 國家科技興海產業示范基地認定和管理辦法（試行）

• 個體工商戶條例

• 上海市外商投資項目核準暫行管理辦法

★ 律 師 實 務

• 上海關于外商投資股權投資企業試點的政策解讀

• 從一起撤銷執行董事決定案看有關章程約定總經理任免條款的效力

• 商標侵權刑事犯罪之簡要解析

• 經銷協議涉及的價格壟斷問題

★ 分所專欄

• “執行董事”凸顯觀念沖突，招商引資應有開闊思路

事務所動態

上海和華利盛（重慶）律師事務所律師再次應邀錄制《法律講堂》

       2011年5月12日、13日，中央電視臺社會與法頻道（CCTV-12）播出了上海和華利盛（重慶）律師事務所陳靜律師錄制的《法律講堂》節目。陳靜律師作為主講人，以案說法，講述了《會說話的遺囑》和《致命危情》兩個精彩的法律故事，視頻鏈接為： http://news.cntv.cn/program/falvjiangtang/20110512/109948.shtml 。
       《法律講堂》欄目是中央電視臺社會與法頻道（CCTV-12）全力打造與重點推出的一檔法制欄目，節目通過法律專家講座的形式，講述相關法律法規所蘊涵的法理及立法背景、中外司法史話，寓法理和觀點于故事中，貼近生活、貼近百姓。《法律講堂》為央視重點打造的普法節目，在全國觀眾家喻戶曉，擁有極高的收視率。本次節目系陳靜律師第二次接受邀請而錄制。

新法快遞

產業結構調整指導目錄（2011年）

       國家發改委于2011年3月27日發布了《產業結構調整指導目錄（2011年）》，于2011年6月1日起施行。
       《目錄（2011年）》維持2005年版本分類不變，仍分為鼓勵類、限制類和淘汰類。此次修訂中，鼓勵類刪除175條，新增 413條；限制類刪除70條，調整到淘汰類12條，新增85條；淘汰類刪除157條，新增189條。
       《目錄（2011年）》全面反映了結構調整和產業升級的方向內容。鼓勵類新增了新能源、城市軌道交通裝備、綜合交通運輸、公共安全與應急產品等14個門類，其中新增的“公共安全與應急產品”類，共有35個條目，涵蓋了監測預警、應急處置裝備和救援服務的主要領域；限制類新增了民爆產品門類；淘汰類新增了船舶和民爆產品等門類。而新能源條目涵蓋10個子條目，內容涉及太陽能、生物質能、風能和海洋能等。其中，對太陽能鼓勵條目尤其清晰，包括了鼓勵太陽能熱發電集熱系統、太陽能光伏發電系統集成技術開發應用等。
       《目錄（2011年）》更加注重戰略性新興產業發展和自主創新，體現在戰略性新興產業在鼓勵類條目上有一定增加。如在裝備、汽車、船舶門類中，新增了重大裝備自動化控制系統、高速精密軸承、軌道車輛交流牽引傳動系統、新能源汽車關鍵零部件以及海洋工程專用作業船和海洋工程裝備的條目；在紡織門類中，在“高新技術纖維及應用”條目的表述上明確提出鼓勵具有自主創新技術和環保工藝的生物質纖維產業化、高性能纖維及制品（復合材料）以及產業用紡織品的開發和生產。
       《目錄（2011年）》更加注重對推動服務業大發展的支持。《目錄（2005年本）》中，服務業基本都歸在鼓勵類中的“其他服務業”類，共33條。此次修訂，重新劃分了類別，新設了“現代物流業”、“金融服務業”、“科技服務業”等7個門類。服務業鼓勵類條目增加到112條。此外，修訂更加注重對產能過剩行業的限制和引導。在淘汰類條目中，新目錄則更加注重對產能過剩行業的限制和引導。目錄在限制類條目設置上，加強了對產能過剩和低水平重復建設產業的限制，從產品規格、參數和生產裝置規模等方面分別對限制范圍進行了比較明確的界定，提高了準入標準。（全文）

合格境外機構投資者參與股指期貨交易指引

       證監會于2011年5月4日發布了《合格境外機構投資者參與股指期貨交易指引》，于發布之日起施行。
       股指期貨，是指經中國證券監督管理委員會批準、在中國金融期貨交易所（以下簡稱中金所）上市交易的、以股票價格指數為標的的金融期貨合約。
       合格投資者參與股指期貨交易，不僅要遵守中國證監會相關規定，還應當遵守以下兩個原則：在任何交易日日終，合格投資者持有的股指期貨合約價值不得超過其投資額度；在任何交易日日內，合格投資者的股指期貨成交金額（不包括平倉）不得超過其投資額度。投資額度，是指合格投資者獲得國家外匯局批準并實際匯入的或者經國家外匯局調整確認的投資本金金額。因證券期貨市場價格波動等原因導致持有的期貨合約價值不符合上述規定的，合格投資者應當在10個交易日內調整完畢。
       合格投資者參與股指期貨交易，應當根據中國人民銀行、外管局核準開立的不同資金賬戶分別向中金所申請交易編碼。合格投資者的不同資金賬戶參與股指期貨交易應當獨立運作。每個合格投資者可以分別委托不超過3家境內期貨公司進行股指期貨交易。(全文）

第三方電子商務交易平臺服務規范

        2011年4月12日，商務部發布《第三方電子商務交易平臺服務規范》（以下簡稱“規范”）,本規范的全部技術內容為推薦性。規范規定了在中華人民共和國境內從事第三方電子商務交易平臺服務和經營活動的行為規范，但法律法規另有規定的除外。
       規范共分9章32條，從平臺設立與基本行為規范；平臺經營者對站內經營者的管理引導、對消費者的合理保護、與相關服務提供者的協調監管等5個方面明確交易各方責任、保護各方權益。
        規范為平臺經營者確立了三項原則：公正、公平、公開原則；業務隔離原則，即平臺經營者若同時在平臺上從事站內經營業務的，應當將平臺服務與站內經營業務分開，并在自己的第三方交易平臺上予以公示；鼓勵與促進原則。
       《規范》要求平臺經營者從會員注冊、合同規范、行為規范、信息管理、秩序維護、錯誤交易處理、知識產權保護以及禁止行為等8個方面對站內經營者進行監督管理。如在會員注冊方面，要求自然人或法人在申請時應當提交身份證明文件或營業執照、經營地址及聯系方式等必要信息。第三方電子商務交易平臺應當核驗站內經營者的營業執照、稅務登記證和各類經營許可證。平臺經營者應當每年定期對實名注冊的站內經營者的注冊信息進行驗證，對無法驗證的站內經營者應予以注明。在禁止行為方面，主要是規定了第三方交易平臺同時利用自有平臺進行網上商品（服務）交易的，不得相互串通，利用自身便利操縱市場價格，擾亂市場秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益。（全文）

對《關于商品和服務實行明碼標價的規定》第十四條解釋的通知

       國家發改委于2011年4月22日發布了《對<關于商品和服務實行明碼標價的規定>第十四條解釋的通知》（以下簡稱《通知》）。
       根據《關于商品和服務實行明碼標價的規定》第十四條，開架柜臺、自動售貨機、自選市場等采取自選方式售貨的，經營者應當使用打碼機在商品或其包裝上膠貼價格標簽，并應分品種在商品陳列柜（架）處按第十三條規定明碼標價。但由于第十四條的規定已不符合當前實際情況，根據《通知》，可以不再要求第十四條中提及的經營者使用打碼機在每件（每個）商品或其包裝上膠貼價格標簽；但是，經營者應當區分商品種類，在商品陳列柜（架）處，按照《關于商品和服務實行明碼標價的規定》第十三條的規定明碼標價，同時采用條形碼、電腦查詢、電子顯示屏等靈活便捷的方式明碼標價。經營者不明碼標價或不按規定明碼標價，依照《價格違法行為行政處罰規定》實施處罰。 （全文）

企業資產損失所得稅稅前扣除管理辦法

       國家稅務總局于2011年3月31日發布了《企業資產損失所得稅稅前扣除管理辦法》，于2011年1月1日起施行（以下簡稱《新管理辦法》）。
       新管理辦法與原辦法相比，主要有以下區別：

       一、 由原來自行申報扣除和審批扣除改為清單申報和專項申報扣除，并取消年度終了45天之內報批的期限規定。清單申報項目，相當于舊辦法的自行計算扣除內容，企業可按會計核算科目進行歸類、匯總，然后再將匯總清單報送稅務機關，有關會計核算資料和納稅資料留存備查。專項申報項目，企業應逐項（或逐筆）報送申請報告，同時附送會計核算資料及其他相關的納稅資料。企業在進行企業所得稅年度匯算清繳申報時，可將資產損失申報材料和納稅資料作為企業所得稅年度納稅申報表的附件一并向稅務機關報送。

       二、 資產損失扣除范圍適當擴大。根據新管理辦法，企業資產包括現金、銀行存款、應收及預付款項（包括應收票據、各類墊款、企業之間往來款項）等貨幣性資產，存貨、固定資產、無形資產、在建工程、生產性生物資產等非貨幣性資產，以及債權性投資和股權（權益）性投資。準予在企業所得稅稅前扣除的資產損失，是指企業在實際處置、轉讓上述資產過程中發生的合理損失，以及企業雖未實際處置、轉讓上述資產，但符合國稅發〔2009〕88號文件和本辦法規定條件計算確認的損失。與原規定相比，資產損失中的應收及預付款增加了各類墊款和企業之間往來款項及無形資產，且企業尚未實際處置轉讓的資產發生的實質性損害，也可以按規定在稅前扣除。

       三、 增加匯總納稅資產損失的管理規定。分支機構要雙重報送，既要向當地主管稅務機關申報，又要向總機構報送。總機構對分支機構上報的資產損失以清單申報形式向當地主管稅務機關進行申報。總機構將分支機構資產捆綁打包轉讓的資產損失，由總機構向當地主管稅務機關進行專項申報。

       四、 逾期3年以上應收款項損失可申報扣除。新管理辦法規定，企業逾期3年以上的應收款項在會計上已作為損失處理的，可以作為壞賬損失，但應說明情況，并出具專項報告。企業逾期1年以上，單筆數額不超過五萬或者不超過企業年度收入總額萬分之一的應收款項，會計上已經作為損失處理的，可以作為壞賬損失，但應說明情況，并出具專項報告。與原規定相比，3年以上的應收款項，應說明情況并出具專項報告即可。 （全文）

最高人民檢察院關于適用修改后《中華人民共和國國家賠償法》若干問題的意見

        最高人民檢察院于2011年4月25日發布了《關于適用修改后<中華人民共和國國家賠償法>若干問題的意見》，于發布之日起施行。
       人民檢察院和人民檢察院工作人員行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益的行為發生在2010年12月1日以后的，適用修改后國家賠償法的規定；發生在2010年12月1日以前的，適用修改前國家賠償法的規定，除非是在2010年12月1日以后提出賠償請求的，或者在2010年12月1日以前提出賠償請求但尚未作出生效賠償決定的。
       人民檢察院在2010年12月1日以前受理但尚未辦結的刑事賠償確認案件，繼續辦理。辦結后，對予以確認的，依法進入賠償程序，適用修改后國家賠償法的規定辦理；對不服不予確認申訴的，適用修改前國家賠償法的規定處理。
       賠償請求人不服人民檢察院在2010年12月1日以前已經生效的刑事賠償決定，向人民檢察院申訴的，人民檢察院適用修改前國家賠償法的規定辦理；賠償請求人僅就修改后國家賠償法增加的賠償項目及標準提出申訴的，人民檢察院不予受理。 （全文）

最高人民法院關于《中華人民共和國刑法修正案（八）》時間效力問題的解釋、《關于死刑緩期執行限制減刑案件審理程序若干問題的規定》

       最高人民法院于2011年4月25日發布了關于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時間效力問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）和《關于死刑緩期執行限制減刑案件審理程序若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），自2011年5月1日起施行。
       《解釋》共有八個條文，主要就人民法院2011年5月1日以后審理的刑事案件具體適用刑法的有關問題作了規定，主要規定如：對于2011年4月30日以前犯罪，依法應當判處管制或者宣告緩刑的犯罪分子，人民法院根據犯罪情況認為確有必要的，可以依據修正后刑法對其宣告禁止令。2011年4月30日以前犯罪，判處死刑緩期執行的，適用修正前刑法第五十條的規定；但是，被告人具有累犯情節，或者所犯之罪是故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪，罪行極其嚴重，根據修正前刑法判處死刑緩期執行不能體現罪刑相適應原則，而根據修正后刑法判處死刑緩期執行同時決定限制減刑可以罰當其罪的，適用修正后刑法的規定。（全文）
       《規定》則就相關案件的審理程序問題作出了規定：一是規定了對被判處死刑緩期執行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子，人民法院根據犯罪情節、人身危險性等情況，可以在作出裁判的同時決定對其限制減刑。二是明確了高級人民法院在審理或者復核相關案件時，認為判決限制減刑不當或者應當限制減刑的，應當以何種程序作出處理。三是規定了最高人民法院復核死刑案件，認為對被告人可以判處死刑緩期執行并限制減刑的，應當裁定不予核準，并撤銷原判，發回重新審判。而最高人民法院復核后，對一案中兩名以上被告人被判處死刑案件中部分被告人改判死刑緩期執行的，如果符合刑法第五十條第二款的規定，可以同時決定對其限制減刑。四是明確了限制減刑決定的裁判文書、法律依據等問題。 （全文）

國家科技興海產業示范基地認定和管理辦法（試行）

        國家海洋局于2011年4月21日發布了《國家科技興海產業示范基地認定和管理辦法(試行)》（以下簡稱《辦法》），于發布之日起施行。
       示范基地是指符合全國科技興海、國家海洋高技術和戰略性新興產業發展需求，集研發、孵化、生產、交易、培訓、服務為一體，對海洋科技成果轉化、海洋高技術產業發展具有示范、支撐和帶動作用的企事業（群）或者具有鮮明產業特色的區域。示范基地分為專業型和綜合型兩類。
       《辦法》明確了示范基地的認定條件，如應由具有完善組織管理體系的獨立法人單位為組織實施單位，具有技術優勢及人才優勢，初步形成一個或多個海洋高技術產業集群，具有明確的發展規劃和發展目標等。示范基地的認定評價標準包括產業聚集度、創新能力、產業發展環境等三方面。
       此外，《辦法》還對對示范基地的申報與認定程序、示范基地的管理等方面的內容作出了明確規定。 （全文）

個體工商戶條例

        國務院于2011年4月16日發布了《個體工商戶條例》（以下簡稱新條例），自2011年11月1日起施行。
       新條例取消了申請人的身份限制。現行暫行條例規定個體工商戶從業人員應為“有經營能力的城鎮待業人員、農村村民以及國家政策允許的其他人員”；但根據新條例，有經營能力的公民，依照規定經工商行政管理部門登記，從事工商業經營的，為個體工商戶。個體工商戶可以個人經營，也可以家庭經營。
       新條例取消了對個體工商戶從業人員人數的限制，可以根據經營需要招用從業人員，此外，現行暫行條例對個體戶經營范圍有一定限制，即“在國家法律和政策允許的范圍內的工業、手工業、建筑業、交通運輸業、商業、飲食業、服務業、修理業及其他行業”。新條例放寬了這一限制，只要不屬法律、法規禁止進入的行業都可進入新條例還取消了個體工商戶管理費。
       香港特別行政區、澳門特別行政區永久性居民中的中國公民，臺灣地區居民可以按照國家有關規定，申請登記為個體工商戶。 （全文）

上海市外商投資項目核準暫行管理辦法

        上海市人民政府于2011年4月11日批轉由市發改委制訂的《外商投資項目核準暫行管理辦法》，于印發之日起施行。
       按照《外商投資產業指導目錄》分類，總投資3億美元及以上的鼓勵類、允許類項目，總投資5000萬美元及以上的限制類項目以及其他有專門規定的項目，由市外商投資項目主管機關負責審核后，轉報國家發展改革委核準；市外商投資項目主管機關負責核準本市權限內外商投資項目。項目核準機關核準的總投資3000萬美元以上的外商投資項目，由市外商投資項目主管機關在項目核準之日起20個工作日內，將項目核準文件抄報國家發展改革委。
       項目核準機關受理外商投資項目申請報告時，如果涉及需要征求本市行業主管部門意見的或者有需要進行評估論證的重點問題，應當向本市行業主管部門出具征求意見函并附相關材料，或委托有資質的咨詢機構進行評估論證。
       項目核準機關自受理項目申請報告之日起20個工作日內，完成對項目申請報告的核準，或在完成審核后轉報國家發展改革委。
        　項目核準機關出具的核準文件有效期為2年。有效期屆滿30日之前，項目申請人可申請延期1年。
經項目核準機關核準的外商投資項目若出現建設地點變化、投資方或者股權變化、主要建設內容以及主要產品變化、總投資超過原核準投資額20％及以上的，應當向原項目核準機關申請變更。 （全文）

律師實務

上海關于外商投資股權投資企業試點的政策解讀

        2011年1月上海市頒布了《關于本市開展外商投資股權投資企業試點工作的實施辦法》（下稱“《實施辦法》”），擬對上海市依法設立的，并有外匯業務需求的外商投資股權投資企業（PE）進行評審，由聯席會議決定給予外資PE試點企業資格。據悉，上海市相關監管部門已批準包括凱雷復星、黑石集團、德同資本、國盛里昂（上海）股權投資管理公司、TPG等五家試點企業。上海市金融辦在近期舉行的試點工作政策解讀會上透露以下監管部門的審批思路和具體試點政策：

       一、試點企業評審原則
       1. 基金管理團隊具有中國投資經驗，特別是成功退出的經驗；
       2. 優先考慮引導基金（如國外養老基金、慈善基金、大學基金等）、國企或民企出資等境內資本參與的企業；
       3. 優先考慮投資方向為“十二五”規劃列明的七大新興產業且具有相關管理團隊經驗的企業；
       4. 組織架構清晰、投資計劃清楚、出資主體明確等。

       二、試點企業外資投資比例及資本金結匯
       1. 試點企業外資額度：
         監管部門并未對試點企業外資投資比例設限，理論上可達到100%，但在進行試點評審時，更為傾向有境內資本（尤其是引導基金、國企、民企）參與的企業。同時，并未如此前外界預期，外管局亦未設定上海試點企業總計30億美元的外匯額度。
       2. 試點企業外匯資金可在基金層面進行結匯，且無需經外匯管理局逐筆申報批準：
        經認定的試點企業可辦理企業本身和境外有限合伙人的外匯登記和開戶；允許已有項目的外資PE在基金層面進行結匯。簡而言之，境外資本可以通過試點辦法所允許的渠道正式投資人民幣基金。試點的外商投資股權投資企業在設立獲批后，在進行項目投資時可通過托管銀行直接辦理結匯，換成人民幣后劃款給被投資的項目公司，無需外管局對每個項目所需結匯額度逐筆核準。

       三、試點企業審批材料要求
       申請試點企業須向聯席會議提交（具體向金融辦提交）的申請材料包括試點申請書、機構投資者關于資金來源真實性、合法性的法律意見書（原件）；合伙協議或草案（須包括基金規模、各合伙人的出資比例、基金存續期限、投資策略及利潤分配方式等）、基金管理人員簡歷等在內的共計十一項材料。

       四、外商投資股權投資管理公司（GP）申請試點
       外資GP募集人民幣基金的，亦可根據《實施辦法》申請作為試點企業，可使用外匯資金對其發起設立的股權投資企業出資，金額不超過所募集資金總額度的5%，無境外LP（有限合伙人）時，該基金享受“國民待遇”，不受投資領域限制。但監管部門也建議，如果被投資項目是屬于外商禁止投資的領域，需謹慎考慮將來上市審批部門對個案可能提出的不同要求。
       根據試點辦法要求，目前申請試點的外商投資股權投資管理企業和股權投資企業的審批權均在市一級的政府部門。因此，如外資GP原在區縣政府部門審批的，而希望適用《實施辦法》募集人民幣基金的，需報市商委審批。市商委重點審批外資GP提交的試點申請書（內容需詳盡，應具有可行性分析報告和主要投資者經驗等）和主要管理人員簡歷。

       五、其他試點政策
       1、托管銀行
         試點企業須選擇托管銀行，托管銀行須每季上報試點企業在募集、投資和退出時資金流向情況，目前托管銀行為上海浦東發展銀行，但并不作限制。
       2、備案管理
         國家發改委[2011]253號文要求對試點地區股權投資企業至國家發改委進行備案管理。目前上海市政府已經確定金融辦與發改委為上海的協助備案管理部門，但備案管理工作仍在謹慎推進中，尚未正式啟動。
       3、注冊地址
         市工商局登記主管部門明確，外資GP和其發起設立的股權投資企業可使用同一注冊地址，但地址應自行作出區分，如307室A區，307室B區。

（作者聯系方式：baileyxu@hllawyers.com, celinechen@hllawyers.com）

從一起撤銷執行董事決定案看有關章程約定總經理任免條款的效力

【案情簡介】

      某有限責任公司原系A股東方幾個自然人依法設立，后由于債務問題，B股東方幾個自然人通過增資擴股方式成為公司股東。有關增資擴股的合作協議明確約定，公司董事長由A股東方人員擔任，公司總經理由B股東方人員擔任。隨后，根據A股東方和B股東方全部股東參加并形成的《股東會決議》，選舉A股東方的C股東擔任公司執行董事，根據執行董事提名，股東會聘B股東方的D股東任公司總經理。同時，公司執行董事簽署并加蓋公章的《任命書》記載：“根據本公司的股東會決議，經全體股東一致同意，聘任D任總經理，履行公司章程規定的總經理職責。”
      導致本案糾紛產生的是，在工商局備案的新的公司章程中，規定了“公司設總經理，由股東會選舉產生”， 但有關執行董事的職權照搬了《公司法》中有關董事會職權的內容，規定了執行董事有權決定聘任或者解聘公司總經理及其報酬事項。由于A股東方和B股東方在公司經營過程中存在嚴重利益分歧，作為執行董事的C股東簽署并加蓋公章發出了《關于解除總經理職務的決定》，以作為總經理的D股東損害公司利益為由解除了D股東的總經理職務。為此，D股東依法向法院提起要求撤銷《關于解除總經理職務的決定》的訴訟。

【法律分析】

      本案雖為一起普通的案由為撤銷董事會決議糾紛的案件，但由于公司治理機構的設置具有特殊性，并且公司章程條款對總經理任免的規定有矛盾，從而涉及諸多法律問題需要關注及解決。
      1、有限責任公司公司章程是否可以規定總經理由股東會任免？
      首先，我們來看一下《公司法》中關于有限責任公司總經理任免的相關規定：
      （1）《公司法》第四十七條規定，董事會對股東會負責，行使下列職權：……（九）決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項……（十一）公司章程規定的其他職權。
      （2）《公司法》第五十條規定，有限責任公司可以設經理，由董事會決定聘任或者解聘。經理對董事會負責，行使下列職權……。由此可見，《公司法》實際上設定了有限責任公司總經理由董事會任免的規則。
      從《公司法》與公司章程的關系來看，公司章程不得包含與法律強制性規定相抵觸、相矛盾或者不一致的條款。如此一來，有限責任公司公司章程是否可以約定總經理由股東會任免的問題，實際上屬于章程規定總經理由股東會任免的效力問題，也就是該等章程有關改變董事會職權的特別規定是否屬于違反公司法強制性規范的問題，進而演變成《公司法》第四十七條關于董事會職權的規定是否屬于強制性規范的問題。
      我們注意到，《公司法》第四十七條關于董事會職權的規定沒有類似“公司章程另有規定的除外”或者“除本法有規定的外，由公司章程規定”等明確的授權性措辭。但是，《公司法》第四條規定公司股東依法享有選擇管理者的權利，同時《公司法》第三十八條賦予股東會有權行使“公司章程規定的其他職權”。基于《公司法》的立法及其修改的精神和法律原則，對于強調“人和性”的封閉性的有限責任公司，公司章程中有關公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則的規定應屬于公司自治的范疇，在不損害小股東及其第三人利益的原則性公司章程可以作出特別的規定。因此，在本案中，我們認為，公司股東根據公司經營管理的實際需要，可以作出董事長和總經理分由A股東方和B股東方人員擔任的安排，進而可以在章程中規定執行董事和總經理均由股東會選舉產生的平等和制衡機制。
      2、章程約定的股東會職權與董事會（或執行董事）職權相沖突，如何處理？
      在公司章程可以規定總經理由股東會任免的情形下，公司章程同時規定了執行董事有權決定聘任或者解聘公司總經理及其報酬事項，由此在章程中便產生了股東會職權和執行董事職權相沖突的兩個條款。對此，我們認為，可以考慮遵循如下原則確定章程條款的效力：
      （1）股東會職權優先
根據《公司法》第三十七條的規定，股東會是公司的權力機構。而《公司法》第四十七條規定，董事會對股東會負責；《公司法》第五十一條規定，執行董事的職權由公司章程規定。由此可見，董事會或執行董事作為公司的執行機構，其性質決定了其職權來自股東的授權（部分以法定形式予以規定）。同時，依法理而言，股東會的職權實行法定主義，則執行董事的職權實行約定主義。因此，在股東會職權與董事會（或執行董事）職權相沖突或競合的情形下，應以股東會職權優先為原則進行解釋和界定。
      （2）尊重當事人的真實意思表示
      根據公司A股東方和B股東方有關增資擴股的合作協議的約定，公司董事長由A股東方人員擔任，公司總經理由B股東方人員擔任。這實際上確立了公司董事長和總經理分由各股東方委派的相互制衡的機制，由此在章程中規定執行董事和總經理均由股東會選舉產生才是股東各方設置內部管理機構的真實意圖。否則，若總經理由執行董事決定任免，則B股東方的權益則得不到有效保障。
      事實上，有關公司的《股東會決議》和《任命書》證實公司總經理的產生實際上也是由股東會選舉產生的，這也印證了章程約定總經理由股東會選舉產生的真實意圖。因此，公司總經理的解聘程序亦應遵照該等程序進行。
      最終，有關法院判決認為，“兩條款約定沖突，按照《公司法》相關規定，股東會為公司權力機構，執行董事的權限系授權取得，故本案公司解聘總經理的權限應由股東會行使。”

【律師提醒】

      公司章程是公司存在和活動的基本依據，是規范公司組織和行為的根本準則，對公司、股東、董事、監事和高級管理人員均具約束力。一方面，公司章程具有法定性，《公司法》規定了章程絕對必要記載事項，制定、修改有著嚴格的法定程序并經登記取得公示的效力；另一方面，公司章程具有自治性，它賦予制定者以一定的意志自由，不僅規范公司內部事務，還關系到整個公司的治理結構以及相關的外部利益相關者。由于《公司法》賦予公司股東就處理其內部股東關系、公司治理結構及其經營管理等方面較大的自主決定權，因而一份合法有效、完備而又具有可操作性的章程對公司股東權利的保護及公司有效運作模式的形成具有極其重要的意義，需要公司股東在投資經營活動中倍加關注。

（作者聯系方式：terryxie@hllawyers.com） 

商標侵權刑事犯罪之簡要解析

      2011年4月26日，國家工商總局在其網站上公布了2010年由工商行政管理機關移送公安機關的十件典型商標案例，其中包括浙江省杭州市高新區濱江工商分局所查處的網絡銷售假冒“BURBERRY”、“ZEGNA”、“PRADA”、“VIDTORINOX”注冊商標商品案，上海市工商局浦東新區分局所查處的銷售假冒“LV”、“BURBERRY”、“VACHERON CONSTANTIN”等注冊商標商品案，深圳市市場監督管理局所查處的銷售假冒“IPHONE”注冊商標商品案，這些案件均是工商行政管理機關在執法過程中，發現加工、銷售的涉嫌侵犯知名企業商標權的產品數額已達到刑事追訴標準，而依法將案件移交公安部門進行處理的案件。
      我國自1997年在《刑法》中明確將假冒注冊商標等嚴重侵犯知識產權的行為列為犯罪以來，刑事手段就成為打擊侵權商標權、專利權等惡劣的侵權行為的有力武器。為了促進對知識產權犯罪的懲處尺度的統一，最高人民法院和最高人民檢察院先后于2004年12月、2007年4月發布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋一”）以及《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》（以下簡稱“解釋二”）。據統計，十多年來，全國各級法院受理的知識產權刑事一審案件已近萬件，因此知識產權刑事保護已經成為我國知識產權保護體系中的重要組成部分。
      那么，何種情況下的商標侵權行為才會涉嫌構成犯罪呢？按照《刑法》的規定，下列假冒注冊商標的行為應依法追究刑事責任：(1)未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的;(2)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，構成犯罪的;(3)銷售明知是假冒注冊商標的商品，構成犯罪的。對商標犯罪行為人，最高可判處7年有期徒刑，還可單處或并處罰金。在判斷商標侵權犯罪時應當注意以下幾個方面的問題：

      1、商標侵權人具有主觀故意。
尤其需要注意的是，銷售假冒注冊商標構成犯罪的前提條件是“明知”該商標為假冒商標。而按照解釋一的規定：以下情況應當認定為“明知”： （一）知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的；（二）因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的；（三）偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；（四）其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形（如該商標為馳名商標，而標有該馳名商標的假冒產品售價遠遠低于通常售價）。
      2、關于侵權產品的價值認定。
侵犯商標權的產品價值是確定是否構成商標侵權犯罪的重要標準之一，若數額較低，一般由工商行政部門進行查處，只有達到法定追訴的標準，才會構成犯罪。按照解釋一的規定，對于制造假冒產品的行為，應當以假冒注冊商標罪判處三年以下有期徒刑或者拘役的情形有：（一）非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的；（二）假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在三萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上的；（三）其他情節嚴重的情形。而下列情形，則屬于“情節特別嚴重”，應當判處三年以上七年以下有期徒刑的情況：（一）非法經營數額在二十五萬元以上或者違法所得數額在十五萬元以上的；（二）假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在十五萬元以上或者違法所得數額在十萬元以上的；（三）其他情節特別嚴重的情形的。對于銷售假冒產品的行為，如明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額在五萬元以上的，便屬于刑法第二百一十四條規定的“數額較大”，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。如銷售金額在二十五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規定的“數額巨大”，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
      而上述“非法經營數額”是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的總價值，如果多次實施侵犯知識產權行為，未經行政處理或者刑事處罰的，則其非法經營額、違法所得的數額或者銷售金額將累計計算。計算總價值時又分為三種情況：（一）已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算，比如參考銷售方保留銷售記錄；（二）制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算；（三）侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，則按照被侵權產品的市場中間價格計算。當然，前述第（一）、（二）種情況對于犯罪人員更為有利，如果犯罪人員毀滅證據導致第（一）、（二）無法計算時，則只能按照第（三）種方式進行計算。
      3、關于假冒產品的確定問題。
在實踐中，一些犯罪嫌疑人往往會堅持自己所銷售的產品并非假冒產品，此時司法機關往往會將假冒產品送至商標權利人處進行鑒定，由權利人確定該產品是否是其生產，除非犯罪嫌疑人能拿出反證(如合法進貨證明)，推翻權利人的認定結論，該權利人的鑒定結論將作為案件定性的有效證據。
      商標侵權刑事犯罪的判斷相對較為簡單，但實踐中還是存在一些不確定因素，比如“假冒兩種以上注冊商標”是指兩個不同的注冊商標，還是指兩種不同的品牌，目前仍沒有明確的規定，司法實踐中也存在著較大的爭議，因此對于這些問題還需等最高院、最高檢發布更為具體的司法解釋對此予以明確。

（作者聯系方式：kevincheng@hllawyers.com）

經銷協議涉及的價格壟斷問題

      在實踐中，供應商為更好地推廣和銷售自身產品，通常會與眾多銷售代理商（以下簡稱“經銷商”）建立產品經銷關系，通過經銷商在一定區域范圍內銷售其產品。在此模式下供應商會與經銷商簽署經銷協議 ，同時考慮到供應商產品在市場上的占有率以及產品形象等因素，供應商通常會在經銷協議中對經銷商的銷售區域、銷售條件、銷售價格與數量等方面設定要求。
      供應商在經銷協議中對于銷售價格方面設定的強制性要求，可能會被認定為價格壟斷從而受到《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“反壟斷法”）及相關配套規定的規制，從而給供應商帶來不利的法律后果。
      按照《反壟斷法》第十四條：禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：
      （1）固定向第三人轉售商品的價格；
      （2）限定向第三人轉售商品的最低價格；
      （3）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。
《反壟斷法》及發改委發布且于2011年2月1日實施的《反價格壟斷規定》對《反壟斷法》第十四條所列舉的價格壟斷協議條件認定對此并未作出更多的解釋和說明。
      （1）固定向第三人轉售商品的價格
      固定向第三人轉售商品的價格是指經營者與交易相對人達成協議，要求交易相對人只能按照固定價格向其第三人轉售該等商品。按照上述規定，如果供應商在經銷協議中明確固定經銷商向第三方客戶銷售產品的價格，則該經銷協議可能會被認定為“價格壟斷協議”。       但是需要注意的是，在實踐中，供應商通常不會在經銷協議中直接出現對于經銷商轉售產品價格的強制要求，而是通過例如“廠商指導價”、“懲罰或獎勵”措施以達到限制或固定轉售商品價格的目的。
      我們理解，盡管反壟斷法及《反價格壟斷規定》并未對反壟斷法第十四條所列“固定向第三人轉售商品的價格”作進一步細化和擴展，但我們認為，不論是“廠商指導價”、“建議價”或其他供應商設定的價格獎懲措施，若該等價格或措施實質上影響了經銷商轉售商品時對于銷售價格的決定，使得經銷商對于商品轉售價格失去自主權，只能按照供應商提供的價格或設定的價格條款執行，則該種約定同樣可能被認定為屬于“固定向第三人轉售商品的價格”，而受到《反壟斷法》的規制或處罰。
      （2）限定向第三人轉售商品的最低價格
限定向第三人轉售商品的最低價格是指經營者與交易相對人達成協議，要求交易相對人只能按照不低于最低價的價格向其第三人轉售該等商品。
      如前所述，反壟斷法所限定的“向第三人轉售商品的最低價格”也并非僅僅限制經銷協議中供應商明確設定的“最低價格”條款，同樣的，對于供應商采取的通過限定經銷商向第三方轉手商品的差價率、利潤率或價格變動幅度等方式，從而達到限定經銷商向第三人轉售商品最低價格的目的。對于供應商在經銷協議中設定的此種條款，實際上達到了限定經銷商轉售商品最低價格的作用，則該種約定同樣可能被認定為屬于“固定向第三人轉售商品的價格”，而受到《反壟斷法》的規制或處罰。
      因此，對于供應商而言，應當避免在與經銷商或零售商的經銷協中出現限制或控制經銷上、零售商的最低售價、利潤、促銷或折扣等相關價格條款。
      當然值得注意的是，對于經銷協議中有關限制經銷商銷售產品的最高價格的約定，并不在上述反壟斷法規定的規制范圍內，僅有此價格約定的經銷協議不會被認定為“價格壟斷協議”。
      （3）價格壟斷協議認定的例外
      需要注意的是，并非在銷售協議中約定固定價格或者限定了最低價格，該經銷協議就必然被認定為“價格壟斷協議”。《反壟斷法》第十五條作出了例外規定，若經銷商能夠證明其在經銷協議中約定固定價格或者限定了最低價格符合《反壟斷法》第十五條的規定，則該等經銷協議將不會被認定為“價格壟斷”
      當然，援引上述《反壟斷法》第十五條的例外規定并不簡單，除需要符合其所列舉的相關條件之一外，還需要證明該等協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享有此產生的利益。
      然而《反壟斷法》與《反價格壟斷規定》并未進一步細化和說明證明的具體標準和條件，對于何為“嚴重限制”以及“消費者”的范圍和定義均未作出進一步明確，也未有判斷和確認的依據，因此對于供應商而言，其應當謹慎地在經銷協議中設定有關價格條款，避免被認定為價格壟斷行為從而受到反壟斷法行政執法部門的處罰。

( 很多時候，供應商與經銷商之間簽署的協議又被稱為“代理銷售協議”，但不論是經銷協議還是代理銷售協議，只要雙方發生的是銷售關系，那么在分析其中涉及的限定條件是否構成壟斷行為時并無明顯不同。)

（作者聯系方式：jasonxia@hllawyers.com）

分所專欄

“執行董事”凸顯觀念沖突，招商引資應有開闊思路

【案情簡介】

      2005年，某臺商斥資數億元，到中國某省投資電線電纜項目，與當地某國企合資設立電線電纜有限責任公司。在公司章程中，規定董事會5名董事中3人為“執行董事”，因為該3名董事分別兼任公司經理、副經理和財務負責人。當地工商部門認為此條款不合法，因為根據《公司法》的原意，公司要么設董事會，要么設執行董事，設了董事會就不能設執行董事。該臺商堅持認為，在臺灣、香港這是很正常的，其在上海設立的企業也是這樣做的。

【律師分析】

      《公司法》第五十一條規定，“有限責任公司，股東人數較少和規模較小的，可以設一名執行董事，不設立董事會”（注：當時適用1993年版《公司法》，現行《公司法》自2006年開始施行，但新舊版本的第五十一條是同樣的）。據此，不同時設立董事會和執行董事確實是慣例。
      但，進一步分析該五十一條，是規定“可以設一名執行董事，不設立董事會”，屬于授權性規范，并沒有說“不可以同時設立董事會和多名執行董事”。律師又經過檢索，發現有些上市公司披露的董事會結構中，既包括普通董事，也包括執行董事。因此，該臺商的律師認為臺商的要求并不違法。
      該臺商遂堅持不讓步，并對當地的投資環境產生了懷疑。一個重點項目，眼看要因為這個看似不起眼的問題而擱置。項目公司的國企股東很著急，多方找領導匯報協調，但該工商部門經辦人員亦非常堅持，認為自己對法條的理解是正確的，且在當地從未有此先例。
      后來，在各方的努力下，項目公司章程相關條款修改為：“公司董事會由五名董事組成，其中三名為‘執行公司事務的董事’”。筆者了解到，在香港、臺灣的公司中，設立執行董事的情況比較常見；追溯至民國時期，當時中國的公司大多設有“常務董事”，原因在于董事人數較多，有些董事只是掛名，有些董事要直接參與經營管理。應當說，臺商的要求合情合理，且不違反法律的強制性規定。經辦人員生搬條款，令人遺憾。
      可喜的是，重慶有關部門在解放思想方面跨出了新的步伐。例如，重慶市工商局于2010年8月出臺33條意見鼓勵外商來渝投資，其中有允許外商申請延長出資期限等大膽探索的規定。不論這些規定優劣如何，至少這種開闊的思路是值得肯定的。

（作者聯系方式：garyjia@hllawyers.com）