本期導讀：

★ 新 法 快 遞

• 關于跨境人民幣直接投資有關問題的通知

• 外商直接投資人民幣結算業務管理辦法

• 最高人民法院關于適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定（一）

• 關于完善外商投資企業外匯資本金結匯管理有關業務操作問題的補充通知

• 關于人民法院委托評估、拍賣工作的若干規定

• 清潔發展機制項目運行管理辦法（修訂）

• 關于軟件產品增值稅政策的通知

• 關于鼓勵服務外包產業加快發展及簡化外資經營離岸呼叫中心業務試點審批程序的通知

• 關于中央企業國有產權置換有關事項的通知

• 關于實施農、林、牧、漁業項目企業所得稅優惠問題的公告

• 關于規范商業單用途預付卡管理的通知

★ 律 師 實 務

• 從“海帶配額”案看反不正當競爭法一般條款的適用

• FOB條件下賣方面臨的風險

• 中國企業境外投資的法律流程及政府審批

事務所動態

新法快遞

關于跨境人民幣直接投資有關問題的通知

       商務部于2011年10月12日發布了《關于跨境人民幣直接投資有關問題的通知》（以下簡稱《通知》），于發布之日起施行。
       《通知》規定境外投資者（含港澳臺投資者）可以合法獲得的境外人民幣依法開展直接投資活動。境外人民幣是指：
       （一）外國投資者通過跨境貿易人民幣結算取得的人民幣，以及從中國境內依法取得并匯出境外的人民幣利潤和轉股、減資、清算、先行回收投資所得人民幣；
       （二）外國投資者在境外通過合法渠道取得的人民幣，包括但不限于通過境外發行人民幣債券、發行人民幣股票等方式取得的人民幣。
       跨境人民幣直接投資及所投資外商投資企業的再投資均應符合現行外商投資管理體制、外商投資法律法規及有關規定的要求，遵守國家外商投資產業政策、外資并購安全審查、反壟斷審查的有關規定。跨境人民幣直接投資房地產業、戰略投資境內上市公司等均應按照現行外商投資管理規定執行。跨境人民幣直接投資在中國境內不得直接或間接用于投資有價證券和金融衍生品，以及用于委托貸款。
       審批機構：地方商務主管部門應將《跨境人民幣直接投資情況表》錄入外商投資審批管理系統，對屬于以下情形的跨境人民幣直接投資，由省級商務主管部門在《跨境人民幣直接投資情況表》上簽章后，報商務部審核。
       （一）人民幣出資金額達3億或3億元人民幣以上；
       （二）融資擔保、融資租賃、小額信貸、拍賣等行業；
       （三）外商投資性公司、外商投資創業投資或股權投資企業；
       （四）水泥、鋼鐵、電解鋁、造船等國家宏觀調控行業。 （全文）

外商直接投資人民幣結算業務管理辦法

       中國人民銀行于2011年10月14日發布了《外商直接投資人民幣結算業務管理辦法》（以下簡稱“管理辦法”），自發布之日起施行。
       《管理辦法》明確，境外投資者辦理外商直接投資人民幣結算業務，可以按照相關銀行結算賬戶管理規定，申請開立境外機構人民幣銀行結算賬戶。與投資項目有關的人民幣前期費用資金和通過利潤分配、清算、減資、股權轉讓、先行回收投資等獲得的用于境內再投資人民幣資金應當按照專戶專用原則，分別開立人民幣前期費用專用存款賬戶和人民幣再投資專用存款賬戶存放，賬戶不得辦理現金收付業務。外商投資性公司、外商投資創業投資企業、外商股權投資企業和以投資為主要業務的外商投資合伙企業在境內依法以人民幣開展投資業務的，其所投資企業應當申請開立人民幣資本金專用存款賬戶，專門用于存放人民幣注冊資本或出資資金并辦理相關資金結算業務。
       境外投資者匯入的人民幣注冊資本或繳付人民幣出資應當按照專戶專用原則，開立人民幣資本金專用存款賬戶存放，該賬戶不得辦理現金收付業務。境外投資者以人民幣并購境內企業設立外商投資企業的或者境外投資者以人民幣向境內外商投資企業的中方股東支付股權轉讓對價款的，中方股東應當申請開立人民幣并購專用存款賬戶人民幣股權轉讓專用存款賬戶，專門用于存放境外投資者匯入的人民幣并購資金，該賬戶不得辦理現金收付業務。
       境外投資者將其所得的人民幣利潤匯出境內的或將因減資、轉股、清算、先行回收投資等所得人民幣資金匯出境內的，銀行在審核有關利潤處置決議和納稅證明、或國家有關部門的批準或備案文件和納稅證明后為其辦理。
        境外投資者將因人民幣利潤分配、先行回收投資、清算、減資、股權轉讓等所得人民幣資金用于境內再投資或增加注冊資本的，境外投資者可以將人民幣資金存入人民幣再投資專用存款賬戶，按照本辦法辦理有關結算業務。銀行應當在審核國家有關部門的核準或備案文件和納稅證明后辦理人民幣資金對外支付。 (全文）

最高人民法院關于適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定（一）

        最高人民法院于2011年9月9日發布了《關于適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（一）》（以下簡稱《破產法司法解釋》），于2011年9月26日起施行。
        債務人不能清償到期債務并且資產不足以清償全部債務或明顯缺乏清償能力，人民法院應當認定其具備破產原因。以對債務人的債務負有連帶責任的人未喪失清償能力為由，主張債務人不具備破產原因的，不予支持。
        認定不能清償到期債務，應當同時具備三條件：債權債務關系依法成立；債務履行期限已經屆滿。
        債務人的資產負債表，或者審計報告、資產評估報告等顯示其全部資產不足以償付全部負債的，應當認定債務人資產不足以清償全部債務，除非有相反證據證明。債務人賬面資產雖大于負債，但存在下列情形之一的，人民法院應當認定其明顯缺乏清償能力：
        　　（一）因資金嚴重不足或者財產不能變現等原因，無法清償債務；
        　　（二）法定代表人下落不明且無其他人員負責管理財產，無法清償債務；
        　　（三）經人民法院強制執行,無法清償債務；
        　　（四）長期虧損且經營扭虧困難,無法清償債務；
        　　（五）導致債務人喪失清償能力的其他情形。
        企業法人已解散但未清算或者未在合理期限內清算完畢，債權人申請債務人破產清算的，除債務人在法定異議期限內舉證證明其未出現破產原因外，人民法院應當受理。申請人向人民法院提出破產申請，人民法院未接收其申請,或者未按《破產法司法解釋》第七條執行的，申請人可以向上一級人民法院提出破產申請。 （全文）

國家外匯管理局綜合司關于完善外商投資企業外匯資本金支付結匯管理有關業務操作問題的補充通知

       國家外匯管理局于2011年7月18日發布了《關于完善外商投資企業外匯資本金結匯管理有關業務操作問題的補充通知》（以下簡稱《補充通知》），于2011年8月1日起施行。
        《補充通知》就企業向外匯指定銀行申請資本金結匯時所需提交的資料，提出在根據匯綜發【2008】142號文規定的材料的基礎上，還應提供相關補充資料：前一筆資本金結匯所得人民幣資金按照支付命令韓對外支付的發票等相關憑證原件；加蓋結匯企業公章或財務印章的稅務部門網絡發票真偽查詢結果打印件。銀行將對根據材料就資本金結匯所得人民幣用途的合規性、真實性和一致性進行審查。
        在《補充通知》施行后，企業資本金累計結匯額與該資本金賬戶已付匯金額之和達到賬戶貸方累計發生額95%的，銀行應對上述結匯所對應的發票等憑證進行真實性審查，并在企業結匯申請書上加注“已核實賬戶內95%資金結匯發票（不含匯付）”字樣、日期及銀行業務章后，方可按支付結匯制要求辦理余下的資本金結匯或付匯手續。
        企業以備用金名義結匯的，每筆不得超過等值5萬美元，每月不得超過等值10萬美元。 （全文）

關于人民法院委托評估、拍賣工作的若干規定

        最高人民法院于2011年9月7日發布了《關于人民法院委托評估、拍賣工作的若干規定》（以下簡稱《若干規定》），自2012年1月1日起施行。
        根據《若干規定》，取得政府管理部門行政許可并達到一定資質等級的評估、拍賣機構，可以自愿報名參加人民法院委托的評估、拍賣活動。人民法院采用隨機方式確定評估、拍賣機構。高級人民法院或者中級人民法院可以根據本地實際情況統一實施對外委托。
        除非另有規定，人民法院委托的拍賣活動應在有關管理部門確定的統一交易場所或網絡平臺上進行。
        涉國有資產的司法委托拍賣由省級以上國有產權交易機構實施，拍賣機構負責拍賣環節相關工作；證券法規定應當在證券交易所上市交易或轉讓的證券資產的司法委托拍賣，通過證券交易所實施，拍賣機構負責拍賣環節相關工作；其他證券類資產的司法委托拍賣由拍賣機構實施，并依照相關監管部門制定的實施細則進行。 （全文）

清潔發展機制項目運行管理辦法（修訂）

       發改委、科技部、外交部、財政部于2011年8月3日發布了《清潔發展機制項目運行管理辦法（修訂）》（以下簡稱《管理辦法》），自發布之日起施行。
        根據《管理辦法》，中國境內的中資、中資控股企業作為項目實施機構，可以依法對外開展清潔發展機制項目合作。
        《管理辦法》附件所列中央企業直接向國家發展改革委提出清潔發展機制合作項目的申請，其余項目實施機構向項目所在地省級發展改革委提出清潔發展機制項目申請。有關部門和地方政府可以組織企業提出清潔發展機制項目申請，并提交以下材料：（一）清潔發展機制項目申請表；（二）企業資質狀況證明文件復印件；　（三）工程項目可行性研究報告批復復印件；（四）環境影響評價報告（或登記表）批復復印件；（五）項目設計文件；（六）工程項目概況和籌資情況說明；（七）國家發展改革委認為有必要提供的其他材料。
        項目所在地省級發展改革委在受理除附件所列中央企業外的項目實施機構申請后二十個工作日內，將全部項目申請材料及初審意見報送國家發展改革委，且不得以任何理由對項目實施機構的申請作出否定決定；國家發展改革委在受理本辦法附件所列中央企業提交的項目申請，或項目所在地省級發展改革委轉報的項目申請后，組織專家對申請項目進行評審，評審時間不超過三十日。項目經專家評審后，由國家發展改革委提交項目審核理事會審核。
        如果項目在申報時尚未確定國外買方，項目實施機構在填報項目申請表時必須注明該清潔發展機制合作項目為單邊項目。獲國家批準后，項目產生的減排量將轉入中國國家賬戶，經國家發展改革委批準后方可將這些減排量從中國國家賬戶中轉出。
        清潔發展機制項目因轉讓溫室氣體減排量所獲得的收益歸國家和項目實施機構所有，其他機構和個人不得參與減排量轉讓交易額的分成。國家從清潔發展機制項目減排量轉讓交易額收取的資金，用于支持與應對氣候變化相關的活動。 （全文）

關于軟件產品增值稅政策的通知

       財政部、國家稅務總局于2011年10月13日發布了《關于軟件產品增值稅政策的通知》（以下簡稱《通知》），于2011年1月1日起施行。
        軟件產品，是指信息處理程序及相關文檔和數據。軟件產品包括計算機軟件產品、信息系統和嵌入式軟件產品。嵌入式軟件產品是指嵌入在計算機硬件、機器設備中并隨其一并銷售，構成計算機硬件、機器設備組成部分的軟件產品。
        增值稅一般納稅人銷售其自行開發生產的軟件產品或將進口軟件產品進行本地化改造后對外銷售，按17%稅率征收增值稅后，對其增值稅實際稅負超過3%的部分實行即征即退政策；納稅人受托開發軟件產品，著作權屬于受托方的征收增值稅，著作權屬于委托方或屬于雙方共同擁有的不征收增值稅；對經過國家版權局注冊登記，納稅人在銷售時一并轉讓著作權、所有權的，不征收增值稅。《通知》還規定了增值稅即征即退稅額的計算方法。
        滿足下列條件的軟件產品，經主管稅務機關審核批準，可以享受《通知》規定的增值稅政策：1．取得省級軟件產業主管部門認可的軟件檢測機構出具的檢測證明材料；2．取得軟件產業主管部門頒發的《軟件產品登記證書》或著作權行政管理部門頒發的《計算機軟件著作權登記證書》。
        增值稅一般納稅人在銷售軟件產品的同時銷售其他貨物或者應稅勞務的，對于無法劃分的進項稅額，應按照實際成本或銷售收入比例確定軟件產品應分攤的進項稅額；對專用于軟件產品開發生產設備及工具的進項稅額，不得進行分攤。納稅人應將選定的分攤方式報主管稅務機關備案，并自備案之日起一年內不得變更。 （全文）

關于鼓勵服務外包產業加快發展及簡化外資經營離岸呼叫中心業務試點審批程序的通知

       工業和信息化部于2010年11月10日發布了《關于鼓勵服務外包產業加快發展及簡化外資經營離岸呼叫中心業務試點審批程序的通知》（以下簡稱《通知》）。
        《通知》規定在北京、天津、上海、重慶等21個服務外包示范城市試點離岸呼叫中心業務，即該業務的最終服務對象和委托客戶均在境外。試點主體為外商獨資或中外合資電信企業，外資股權比例不設限制。
        試點審批程序為：
        （一）申請在服務外包示范城市設立外商投資電信企業經營離岸呼叫中心業務的主要投資者，直接向示范城市所在省、直轄市通信管理局提出申請，并參照《外商投資電信企業管理規定》第十二條、《電信條例》第十四條等相關法律法規的規定報送材料。
        （二）省、直轄市通信管理局核準后發放經營離岸呼叫中心業務的試點批文，并報工業和信息化部備案。
        （三）企業的主要投資者憑省、直轄市通信管理局批文按照外商投資的法律法規到示范城市主管部門辦理申請設立外商投資企業相關手續，并領取《外商投資企業批準證書》。
        （四）對于一家企業以總分公司的形式在多個試點城市開展離岸呼叫中心業務，由總公司向其注冊地所在的省、直轄市通信管理局和商務部門辦理，各分公司不需另行辦理申請手續。 （全文）

關于中央企業國有產權置換有關事項的通知

        國有資產監督管理委員會于2011年9月7日發布了《關于中央企業國有產權置換有關事項的通知》（以下簡稱《通知》），于發布之日起施行。
        《通知》所稱國有產權置換，是指中央企業實施資產重組時，中央企業及其全資、絕對控股企業相互之間以所持企業產權進行交換，或者國有單位以所持企業產權與中央企業實際控制企業所持產權、資產進行交換，且現金作為補價占整個資產交換金額比例低于25%的行為。
        《通知》對國有產權置換提出了一系列要求：做好國有產權置換的可行性研究，認真分析本次置換對經營業績和未來發展的影響、與中央企業結構調整和發展規劃的關系，并提出可行性論證報告；按照有關法律法規以及企業章程的有關規定，履行內部決策程序，并形成書面決議；置換雙方應當委托具有相應資質的資產評估機構，對相關置換標的進行資產評估，并按照規定辦理評估備案手續；置換雙方協商一致后，應當簽訂置換協議。置換協議應當明確置換價格及補價方式、置換標的交割、違約責任和糾紛解決方式以及協議生效條件等。 （全文）

關于實施農、林、牧、漁業項目企業所得稅優惠問題的公告

        國家稅務總局于2011年9月13日發布了《關于實施農、林、牧、漁業項目企業所得稅優惠問題的公告》，于2011年1月1日起施行。
        企業從事《企業所得稅法實施條例》第八十六條規定的享受稅收優惠的農、林、牧、漁業項目，除另有規定外，參照《國民經濟行業分類》（GB/T4754-2002）的規定標準執行，但屬于《產業結構調整指導目錄（2011年版）》中限制和淘汰類的項目的除外。
        另外，企業根據委托合同，受托對符合財稅[2008]149號和財稅[2011]26號規定的農產品進行初加工服務，其所收取的加工費，可以按照農產品初加工的免稅項目處理；企業對外購茶葉進行篩選、分裝、包裝后進行銷售的所得，不享受農產品初加工的優惠政策。
        企業委托其他企業或個人從事實施條例第八十六條規定農、林、牧、漁業項目取得的所得，可享受相應的稅收優惠政策。企業購買農產品后直接進行銷售的貿易活動產生的所得，不能享受農、林、牧、漁業項目的稅收優惠政策。�オ�
        附：《企業所得稅法實施條例》第八十六條　企業所得稅法第二十七條第（一）項規定的企業從事農、林、牧、漁業項目的所得，可以免征、減征企業所得稅，是指：　　（一）企業從事下列項目的所得，免征企業所得稅：
        　　1．蔬菜、谷物、薯類、油料、豆類、棉花、麻類、糖料、水果、堅果的種植；
        　　2．農作物新品種的選育；
        　　3．中藥材的種植；
        　　4．林木的培育和種植；
        　　5．牲畜、家禽的飼養；
        　　6．林產品的采集；
        　　7．灌溉、農產品初加工、獸醫、農技推廣、農機作業和維修等農、林、牧、漁服務業項目；
        　　8．遠洋捕撈。
        　　（二）企業從事下列項目的所得，減半征收企業所得稅：
        　　1．花卉、茶以及其他飲料作物和香料作物的種植；
        　　2．海水養殖、內陸養殖。
        　　企業從事國家限制和禁止發展的項目，不得享受本條規定的企業所得稅優惠。 （全文）

關于規范商業單用途預付卡管理的通知

       上海市商務委、工商局等五部門于2011年9月8日發布了《關于規范商業單用途預付卡管理的通知》（以下簡稱《通知》）。
       《通知》對實名購卡、非現金購卡和限額發行作出了明確規定。
       《通知》主要有幾點內容：一是單用途預付卡實名登記制度。對于購買記名預付卡和一次性購買1萬元（含）以上不記名預付卡的單位或個人，由發卡人進行實名登記。二是單用途預付卡非現金購卡制度。單位一次性購卡金額達5000元（含）以上或個人一次性購卡金額達5萬元（含）以上的，通過銀行轉賬方式購買，不得使用現金；使用轉賬方式購卡的，發卡人要對轉出、轉入的賬戶名稱、賬號、金額等進行逐筆登記。三是不記名單用途預付卡面值不超過1000元，記名單用途預付卡面值不超過5000元。 （全文）

律師實務

從“海帶配額”案看反不正當競爭法一般條款的適用

        “海帶配額”案涉及到不正當競爭法第二條即原則性條款的適用問題，同時還涉及到商業機會是否能夠獲得反不正當競爭法保護的問題，因此該案從一審、二審到再審程序，一直備受法律界關注，最高人民法院于2011年4月所發布的《知識產權案件年度報告（摘要）（2010）》中專門就“海帶配額”案進行了相應的分析與點評，為類似案件的處理提供了指導性的意見。

【案情簡介】

        被告馬達慶于1986年進入原告山東省食品進出口公司（以下簡稱山東食品）工作，2006年12月勞動合同自行到期終止。在2006年9月，被告青島圣克達誠貿易有限公司（以下簡稱圣克達誠公司）成立，該公司法定代表人為馬達慶的外甥、監事為馬達慶的配偶，馬達慶離職后便任職于該公司。
        山東食品等四家公司自2001年起便獲得了中國糧油食品進出口（集團）有限公司（以下簡稱中糧集團）所分配的特定區域產海帶出口日本的數量配額。前述配額下達后，主要由馬達慶代表山東食品與日本東海水產貿易（株）等公司簽訂《貿易合同》，辦理海帶出口業務。2007年1月10日，中糧集團下屬中糧國際（北京）有限公司分別向山東食品以及圣克達誠公司發出《關于報送海帶經營計劃的通知》，要求兩公司報送海帶出口工作計劃，并據此決定海帶出口經營公司，隨后中糧國際（北京）有限公司對兩公司分別進行了考察。2007年2月14日，中糧國際（北京）有限公司決定將2007年威海海帶出口日本業務交由圣克達誠公司執行，最終，圣克達誠公司獲得310噸威海地區產海帶出口配額，山東食品獲得320噸威海地區產海帶出口配額。
        原告山東食品認為其對日海帶出口業務是經過三十多年的努力經營積累的商業機會，應當受到法律保護。馬達慶利用其任職期間所掌握的海帶業務的全部流程、技術和客戶信息，通過其在離職前后實施的一系列行為竊取屬于原告的商業機會而為自己謀取不正當利益，該行為違背了誠實信用的市場競爭規則，是明顯的不勞而獲行為，且該行為已經給原告造成了巨大的經濟損失，故以兩被告違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條的規定，請求法院判令停止不正當競爭行為并賠償損失人民幣 600萬元。

【法院認定】

        一審法院認為：如果正當經營者通過自身的努力獲得了某種競爭優勢，而其他經營者通過不正當手段獲取了該競爭優勢并給正當經營者造成了損失，擾亂了社會經濟秩序，符合《反不正當競爭法》第二條原則性條款的，應當屬于不正當競爭行為。本案中，對日出口海帶貿易的機會并非任何一個具有進出口業務資格的企業可以自主通過申報計劃書等方式從公開的途徑獲得，山東食品獲得的這種競爭優勢是通過公平方式獲取的；盡管從形式上看，圣克達誠公司獲得對日出口海帶貿易機會是通過申報出口海帶計劃并接受相關單位考察后獲得的，但是沒有證據顯示圣克達誠公司是通過公平競爭的方式來獲取該貿易機會；而圣克達誠公司獲取了對日出口海帶貿易的機會，與山東食品形成了直接的競爭，并造成了山東食品經濟損失，故馬達慶、圣克達誠公司的行為構成不正當競爭，并據此判決兩被告在三年內不得經營對日出口海帶貿易，同時賠償原告200余萬元經濟損失。
        兩被告不服一審判決，向山東高院提起上訴，山東高院認為：馬達慶被控行為沒有違反誠實信用原則，也沒有違反公認的商業道德，其行為不具有不正當性，不構成不正當競爭。山東食品與馬達慶沒有保守商業秘密的約定，也不存在法定和約定的競業限制，山東食品不能依據《反不正當競爭法》第二條的規定限制其自由競爭，獲得特殊保護，原審判決依據《反不正當競爭法》第二條對涉案行為進行保護屬于適用法律錯誤。故此撤銷一審判決，駁回山東食品的全部訴訟請求。
        山東食品向最高人民法院提起再審申請，最高人民法院最終駁回了山東食品的再審申請。

【案件簡評】

        根據最高人民法院在《知識產權案件年度報告（2010）》中的評述，從“海帶配額”案中可以分析出以下四點重要的司法指導意見：
        1、特殊情況下可以適用反不正當競爭法第二條認定不正當競爭行為成立，但必須具備法定的條件下才能適用。最高人民法院認為，適用反不正當競爭法第二條的原則規定認定構成不正當競爭應當同時具備以下條件：1）反不正當競爭法一共規定了11種不正當競爭行為，但如果該種不正當競爭行為不屬于法律所明文規定的范圍時，可以適用原則性的條款；2）其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；3）該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性。在反不正當競爭法中，誠實信用原則主要體現為公認的商業道德；商業道德所體現的是一種商業倫理，是交易參與者共同和普遍認可的行為標準，應按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判。而“海帶配額”案正是因為不具備上述第3）項要件才沒有獲得最高人民法院的支持。
        2、商業機會在一定條件下可以獲得反不正當競爭法的保護。
最高人民法院認為，在正常情況下能夠合理預期獲得的商業機會，可以成為法律特別是反不正當競爭法所保護的法益；但基于商業機會的開放性和不確定性，只有當競爭對手不遵循誠實信用原則和違反公認的商業道德，通過不正當手段攫取他人可以合理預期獲得的商業機會時，才為反不正當競爭法所禁止。
        3、職工在職期間籌劃設立與所在單位具有競爭關系的新公司，并不當然具有不正當性。
最高人民法院認為，職工在職期間籌劃設立與所在單位具有競爭關系的新公司，為自己離職后的生涯作適當準備，并不當然具有不正當性；只有當職工的有關行為違反了法定或者約定的競業限制義務的情況下，才能夠認定該行為本身具有不正當性。
        4、離職員工運用個人技能為競爭單位服務的行為不能簡單的認定為構成不正當競爭。
        最高人民法院認為，職工在工作中掌握和積累的知識、經驗和技能，除屬于單位的商業秘密的情形外，構成其人格的組成部分，職工離職后有自主利用的自由；在既沒有違反競業限制義務，又沒有侵犯商業秘密的情況下，勞動者運用自己在原用人單位學習的知識、經驗與技能為其他與原單位存在競爭關系的單位服務的，不宜簡單地以反不正當競爭法第二條的原則規定認定構成不正當競爭。

（作者聯系方式：kevincheng@hllawyers.com）

FOB條件下賣方面臨的風險

       我國在對外出口貿易方面歷來較多采取FOB，近幾年來更有增長的趨勢，在某些外貿企業已經達到80%以上。不少中國賣方認為，出口以FOB價格條款成交，可以省卻耗費在租船訂艙、投保等環節上的諸多精力及費用，全力以赴做好與貿易本身有關的工作。在對外出口報價時若報出FOB價時也往往較CIF價更易被接受，買賣更容易達成。盡管如此，對國際貿易的賣方而言，采用FOB出口貨物仍然存在不少的風險。
        首先需要明確的是FOB價格術語是對外貿易業務中常用的貿易術語。FOB術語全稱為Free On Board (named port of shipment)，這一術語通常解釋為裝運港船上交貨。按照《國際貿易術語解釋通則2000》的規定，“船上交貨”是指賣方在指定的裝運港將貨物放置于買方指定的船舶上（注意：不是越過船舷后），履行其交貨義務;買方必須從那時起承擔一切費用以及貨物滅失或損壞的風險。因此，貿易術語僅僅只是明確了風險、責任的承擔，與所有權的轉移無關，所有權的轉移應由合同約定，而非貿易術語規定。雖然提單的物權性并沒有法律明文規定，但是在一般情況下，賣方“船上交貨”后，貨物所有權仍屬于賣方，因此在買方未支付貨款而承運人無單放貨的情況發生后，賣方應主張的是所有權而非債權。
        就FOB術語的表面來看，似乎賣方責任并不大，只需要把出口貨物負責運上船就可以。但實踐中賣方需要特別注意防范以下風險的發生。
        一、交貨前的風險
        雖然買方都會為貨物辦理“倉至倉條款的一切險”。（即保險公司對被保險貨物所承擔的保險責任是從貨物運離保險單所載明的起運港發貨人的倉庫開始，一直到貨物運達保險單所載明的目的港收貨人倉庫為止。）但在貨物放置于船上之前，買方因為尚不承擔貨物的風險，所以對貨物沒有保險利益，如果買方憑保險合同向保險公司要求賠償往往會遭到保險公司的拒絕。而賣方因為不是保險合同的當事人，也無權向保險公司要求索賠。因此盡管此貨物買方已經投了保，貨物在越過船舷前的滅失損壞賣方無法獲得保險賠償。
        二、無船承運人對于賣方的風險
        在筆者實踐中買方通常委托一家與其關系“特殊”的貨代公司作為簽發提單的“承運人”，該貨代公司僅負責辦理貨物進出口手續，并無實際運輸的能力及資質（對于民事責任的承擔能力也很差），但其仍以自己的名義簽發提單，該貨代公司以這份提單換取賣方的貨物，而實際承運人簽發的提單（即實際完成貨運的提單）卻與賣方無關，由買方安排的目的港代理掌握，目的港代理可以憑此向實際承運人提取貨物。一但目的港代理與買方勾結進行欺詐，賣方很有可能人財兩空。此時賣方只能追究簽發提單的貨代公司，而貨代公司往往缺乏承擔民事責任的能力，賣方將無法獲得足夠的賠償。
        三、貨物被留置導風險
        《中華人民共和國海商法》第八十七條： 應當向承運人支付的運費、共同海損分攤、滯期費和承運人為貨物墊付的必要費用以及應當向承運人支付的其他費用沒有付清，又沒有提供適當擔保的，承運人可以在合理的限度內留置其貨物。
        在筆者的實踐中，如果買方尚未支付貨款，同時又拖欠承運人運費，此時所有權仍屬于賣方的貨物仍有可能被承運人留置。原因如下：
        1、雖然FOB條件約定由買方支付運費，但是貿易術語實際上是買賣雙方之間的約定與承運人無關。只要運輸單證中沒有明確載明由收貨人支付運費，承運人就可以通過留置向賣方主張運費。
        2、承運人留置權的標的物是否應屬于債務人所有的問題，一直困擾著司法實踐。目前普遍認為被留置貨物的所有權屬于誰對于承運人沒有意義。因為第一，留置權盡管在法理上被認為是法律規定的擔保物權，但仍然是運輸合同規定的權利。根據合同相對性原則，留置權作為合同內容約束合同當事人，與貨物所有權無關。第二，托運人與承運人訂立運輸合同并不以擁有貨物所有權為前提，要求承運人留置貨物以所有權為要件缺乏依據，也是不公平的。第三，運輸中的貨物所有權經常轉移，如果要求承運人只能留置債務人所有的貨物，承運人的貨物留置權在實務中往往變得毫無意義。

（作者聯系方式：rogergu@hllawyers.com）

中國企業境外投資的法律流程及政府審批

       根據商務部2009年頒布的《境外投資管理辦法》，“境外投資”是指在我國依法設立的企業通過新設、并購等方式在境外設立非金融企業或取得既有非金融企業的所有權、控制權、經營管理權等權益的行為。
        自20世紀90年代中期以來，中國企業境外投資呈現出高速發展的態勢，2010年是國家“走出去”戰略實施第10年，2010年我國境外直接投資（非金融類）總額達到了590億美元。同時，我國已逐步形成企業境外投資的審批及管理體系，針對不同的投資主體、投資地區、項目類型、項目規模等設置了不同的審批管轄及審批程序。
        企業進行境外投資，整個流程應當經過投資規劃、盡職調查、談判及法律文件的簽署、項目實施這幾個主要的階段。
        投資規劃階段，主要應當對投資的風險進行評估、選擇交易結構、初步決定融資安排。風險評估主要考慮投資目標國家政治、經濟、法制、外資準入、勞工、環境、稅收等因素，同時系統評估行業特別風險及項目特別風險，包括項目的批準、法律、市場、財務風險、整合風險、反壟斷審查、目標企業的其他特殊情況等；可選擇的交易結構包括投資新設企業、收購目標企業的股權或者資產、采用合同或協議安排戰略合作，或者采用中間控股公司進行投資；在投資規劃階段還需要考慮投資所需資金的來源和融資安排。
        盡職調查階段，一般分為初步調查、全面調查和普通調查，涉及的范圍包括法律、財務，商業和業務，以及稅務、IP、環境、合規、IT等其他各個方面。境外投資的盡職調查需要目標國律師的配合，在盡職調查過程中要及時解決盡職調查發現的問題，并將盡職調查的結果作為起草法律文件的重要依據。
        談判及法律文件的簽署階段，在談判階段，投資參與方應當就涉及的主要協議、附屬協議的主要內容進行確定，同時確定法律文件的起草方。以收購項目為例，法律文件的重要條款主要包括標的物、價格條款、交割的前提條件、賣方陳述和保證完成階段的保證、賠償保證、適用法律及爭議解決條款。
        項目實施階段，主要包括交割條件的滿足及具體的交割工作。其中最為重要的是目標國政府批準和中國政府的批準。目前，中國政府對企業境外投資的審批，主要涉及到國家發展與改革委員會、商務部、外匯管理局三個部門。
        發改委對項目的審核主要依據《境外投資項目核準暫行管理辦法》及《國家發展改革委關于完善境外投資項目管理有關問題的通知》。需要注意的是，2011年2月國家發展改革委發布的《關于做好境外投資項目下放核準權限工作的通知》，對部分與境外投資項目核準相關的原有規定進行了修改，就項目核準權限、項目登記制度、備案管理辦法、信息報告范圍、特殊項目核準等方面做出了調整和完善。
        商務部核準中央企業的境外投資項目(金融類除外)，地方企業則由各地省級商務行政主管部門核準或通過所在地省級商務主管部門向商務部提出申請。商務部對境外投資項目進行審核的重點包括國別(地區)投資環境、國別(地區)安全狀況、投資所在國(地區)與我國的政治經濟關系、境外投資導向政策、國別(地區)合理布局、履行有關國際協定的義務、保障企業合法權益，至于該項目在經濟、技術上是否可行，商務部并不干預，完全由企業自行負責。
        國家外匯管理局及其分局主要負責境外投資項目的外匯資金來源審查、境外投資外匯登記、境外投資外匯資金匯出的核準。
        另外，國有控股企業境外投資，需要經過國資委審核。
        總之，企業境外投資應當首先了解并遵守境內外相關法律法規、規章和政策，應當客觀評估自身條件、能力和目標國家(地區)投資環境，并尋求法律、財務、稅務專業人士的幫助，積極穩妥開展境外投資。

（作者聯系方式：zoeyyu@hllawyers.com）