本期導讀：

★ 事 務 所 動 態

★ 新 法 快 遞

• 公司債權轉股權登記管理辦法

• 關于上市公司建立內幕信息知情人登記管理制度的規定、關于加強上市公司國有股東內幕信息管理有關問題的通知

• 最高人民法院印發《關于執行權合理配置和科學運行的若干意見》的通知

• 最高人民法院關于審理人民檢察院按照審判監督程序提出的刑事抗訴案件若干問題的規定

• 關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)的補充規定

• 關于農村集體土地確權登記發證的若干意見

• 轉融通業務監督管理試行辦法

• 關于印發《營業稅改征增值稅試點方案》的通知

• 交通運輸業和部分現代服務業營業稅改征增值稅試點實施辦法、關于在上海市開展交通運輸業和部分現代服務業營業稅改征增值稅試點的通知

• 中華人民共和國資源稅暫行條例實施細則

• 上海市國有土地上房屋征收與補償實施細則

• 福建省股權投資企業管理暫行辦法

★ 律 師 實 務

• 方法專利侵權糾紛中舉證責任的分配及“新產品”的認定問題

• 人民幣跨境直接投資初探

• “退一賠一”案件訴訟思路

事務所動態

新法快遞

公司債權轉股權登記管理辦法

       國家工商行政管理總局于2011年11月23日發布了《公司債權轉股權登記管理辦法》（以下簡稱《辦法》），于2012年1月1日起施行。
       《辦法》規定的債權轉股權適用以下三種情形：（1）公司經營中債權人與公司之間產生的合同之債轉為公司股權，債權人已經履行債權所對應的合同義務，且不違反法律、行政法規、國務院決定或者公司章程的禁止性規定；（2）人民法院生效裁判確認的債權轉為公司股權；（3）公司破產重整或者和解期間，列入經人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協議的債權轉為公司股權。
       債權轉股權作價出資金額與其他非貨幣財產作價出資金額之和，不得高于公司注冊資本的百分之七十。用以轉為股權的債權，應當經依法設立的資產評估機構評估，債權轉股權的作價出資金額不得高于該債權的評估值。債權轉股權還應當經依法設立的驗資機構驗資并出具驗資證明。 （全文）

關于上市公司建立內幕信息知情人登記管理制度的規定、關于加強上市公司國有股東內幕信息管理有關問題的通知

       國有資產監督管理委員會于2011年10月25日、2011年10月28日分別發布了《關于上市公司建立內幕信息知情人登記管理制度的規定》（以下簡稱《規定》）、《關于加強上市公司國有股東內幕信息管理有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）。
       根據《規定》，上市公司應當根據規定建立內幕信息知情人登記管理制度，對內幕信息的保密管理及在內幕信息依法公開披露前的內幕信息知情人的登記管理作出規定，董事會應當保證內幕信息知情人檔案真實、準確和完整，董事長為主要責任人。上市公司內幕信息知情人登記管理制度中應當明確內幕信息知情人的保密義務、違反保密規定責任和通過簽訂保密協議、禁止內幕交易告知書等必要方式將上述事項告知有關人員等內容。內幕信息知情人檔案自記錄（含補充完善）之日起至少保存10年。中國證監會及其派出機構、證券交易所可查詢內幕信息知情人檔案。 (全文）

       《通知》明確了內幕信息管理工作責任主體：一是直接持有股份的國有股東，二是上市公司的實際控制人。《通知》要求上市公司國有股東、實際控制人都要建立符合自身管理、運行特點的內幕信息管理制度，明確專門負責機構和人員。
       上市公司國有股東、實際控制人就涉及內幕信息的相關事項決策后，應當按照相關規定及時書面通知上市公司，由上市公司依法披露；上市公司國有股東、實際控制人就涉及內幕信息的有關事項向有關政府部門、監管機構匯報、溝通時，應告知其保密義務，并將情況記錄備查。 (全文）

最高人民法院印發《關于執行權合理配置和科學運行的若干意見》的通知

        最高人民法院于2011年10月19日印發了《關于執行權合理配置和科學運行的若干意見》（以下簡稱《意見》）。
       《意見》進一步明確界定了執行權的范圍：執行權是人民法院依法采取各類執行措施以及對執行異議、復議、申訴等事項進行審查的權力，包括執行實施權和執行審查權。執行實施權由執行員或者法官行使，執行實施事項的處理應當采取審批制。執行審查權由法官行使，執行審查事項的處理應當采取合議制。執行中因情況緊急必須及時采取執行措施的，執行人員經執行指揮中心指令，可依法采取查封、扣押、凍結等財產保全和其他控制性措施，事后兩個工作日內應當及時補辦審批手續。
       根據《意見》，無論是執行異議、復議、監督案件，還是異議之訴案件，均應由立案機構立案后轉相關執行和審判機構辦理。
       案外人執行異議之訴、申請執行人執行異議之訴、執行分配方案異議之訴、代位析產之訴等涉執行的訴訟，由人民法院的審判機構按照民事訴訟程序審理。當事人對評估、拍賣、變賣程序提出異議的審查，性質上屬于執行行為異議，屬于執行審查權的范圍，應由執行機構負責。《意見》規定了執行事項統一由執行機構辦理的原則，同時，對于財產保全和先予執行申請的審查與裁定，仍由原審判機構辦理，但應交由執行機構實施，其異議的審查根據異議的不同性質也分別交由立案、審判或者執行機構辦理。
       《意見》規定審判機構在審理確權訴訟時，應當查詢所要確權的財產權屬狀況，發現已經被執行局查封、扣押、凍結的，應當中止審理；當事人訴請確權的財產被執行局處置的，應當撤銷確權案件；在執行局查封、扣押、凍結后確權的，應當撤銷確權判決或者調解書。 （全文）

最高人民法院關于審理人民檢察院按照審判監督程序提出的刑事抗訴案件若干問題的規定

       最高人民法院于2011年10月14日發布了《關于審理人民檢察院按照審判監督程序提出的刑事抗訴案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），自2012年1月1日起施行。
       人民法院收到人民檢察院的抗訴書后，應在一個月內立案。若因超出管轄范圍、無法向原審被告送達抗訴書、或者以有新證據為由提出抗訴但未附新證據或該證據并不是指向原起訴事實的，應當決定退回人民檢察院。人民檢察院經補充相關材料后再次提出抗訴，經審查符合受理條件的，人民法院應當予以受理。人民檢察院可在開庭審理前撤回抗訴。
       對于原判決、裁定事實不清或者證據不足的案件，接受抗訴的人民法院進行重新審理后，應當按照下列情形分別處理：（一）經審理能夠查清事實的，應當在查清事實后依法裁判；（二）經審理仍無法查清事實，證據不足，不能認定原審被告人有罪的，應當判決宣告原審被告人無罪；（三）經審理發現有新證據且超過刑事訴訟法規定的指令再審期限的，可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。
       在送達抗訴書后被提出抗訴的原審被告人未到案的，人民法院應當裁定中止審理；原審被告人到案后，恢復審理。被提出抗訴的原審被告人已經死亡或者在審理過程中死亡的，人民法院應當裁定終止審理，但對能夠查清事實，確認原審被告人無罪的案件，應當予以改判。 （全文）

關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)的補充規定

        最高人民檢察院、公安部于2011年11月21日聯合印發《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)的補充規定》（以下簡稱《補充規定》）。
       《補充規定》明確,為謀取不正當商業利益,給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物,個人行賄數額在10000元以上的、單位行賄數額在20萬元以上的，應予立案追訴。虛開發票100份以上或者虛開金額累計在40萬元以上等情節嚴重的情形應予立案追訴。持有偽造的增值稅專用發票五十份以上或者票面額累計在二十萬元以上的、持有偽造的可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票一百份以上或者票面額累計在四十萬元以上的，應予立案追訴、或者持有偽造的前述規定以外的其他發票二百份以上或者票面額累計在八十萬元以上的，應予立案追訴。 （全文）

關于農村集體土地確權登記發證的若干意見

       國土資源部、中央農村工作領導小組辦公室、財政部、農業部于2011年11月1日發布了《關于農村集體土地確權登記發證的若干意見》（以下簡稱《意見》），于發布之日起施行。
       《意見》明確了農村集體土地確權登記發證的范圍，農村集體土地確權登記發證是對農村集體土地所有權和集體土地使用權等土地權利的確權登記發證。農村集體土地確權登記依據的文件資料包括：人民政府或者有關行政主管部門的批準文件、處理決定；縣級以上人民政府國土資源行政主管部門的調解書；人民法院生效的判決、裁定或者調解書；當事人之間依法達成的協議；履行指界程序形成的地籍調查表、土地權屬界線協議書等地籍調查成果；法律、法規等規定的其他文件等。
       《意見》要求各地應依據相關技術規定和標準，充分利用全國土地調查等已有成果，以大比例尺地籍調查成果為基礎，查清農村每一宗土地的權屬、界址、面積和用途（地類）等，按照統一的宗地編碼模式，形成完善的地籍調查成果，為農村集體土地確權登記發證提供依據。有條件的地區，農村集體土地所有權宗地地籍調查應采用解析法實測界址點坐標并計算宗地面積。
        確定農村集體土地所有權主體遵循“主體平等”和“村民自治”的原則，按照鄉（鎮）、村和村民小組農民集體三類所有權主體，將農村集體土地所有權確認到每個具有所有權的農民集體。屬于村民小組集體所有的土地應當由其集體經濟組織或村民小組依法申請登記并持有土地權利證書。對于“撤村建居”后，未征收的原集體土地，只調查統計，不登記發證。
       宅基地使用權應該按照當地省級人民政府規定的面積標準，依法確認給本農民集體成員。已擁有一處宅基地的本農民集體成員、非本農民集體成員的農村或城鎮居民，因繼承房屋占用農村宅基地的，可按規定登記發證。非農業戶口居民（含華僑）原在農村合法取得的宅基地及房屋，房屋產權沒有變化的，經該農民集體出具證明并公告無異議的，可依法辦理土地登記。
       違法宅基地和集體建設用地必須依法依規處理后方可登記。對于違法宅基地和集體建設用地，應當查明土地歷史使用情況和現狀，對符合土地利用總體規劃與村鎮規劃以及有關用地政策的，依法補辦用地批準手續后，進行登記發證。 （全文）

轉融通業務監督管理試行辦法

        證監會于2011年10月26日發布了《轉融通業務監督管理試行辦法》（以下簡稱《試行辦法》），自發布之日起施行。
       根據《試行辦法》，轉融通業務，是指證券金融公司將自有或者依法籌集的資金和證券出借給證券公司，以供其辦理融資融券業務的經營活動。
       《試行辦法》規定證券金融公司的組織形式為股份有限公司，注冊資本不少于人民幣60億元，且應當為實收資本，其股東應當用貨幣出資。
       證券金融公司開展轉融通業務，應當以自己的名義，在證券登記結算機構分別開立轉融通專用證券賬戶、轉融通擔保證券賬戶和轉融通證券交收賬戶，在商業銀行開立轉融通專用資金賬戶，在證券登記結算機構分別開立轉融通擔保資金賬戶和轉融通資金交收賬戶。證券金融公司開展轉融通業務，應當了解證券公司的基本情況、業務范圍、財務狀況、違約記錄、風險控制能力等，并以書面和電子的方式予以記錄和保存。證券金融公司可以與證券公司對轉融通標的證券暫停交易、終止交易和其他特殊情形下轉融通期限的順延或者縮短作出約定，除此外，證券金融公司向證券公司轉融通的期限不得超過6個月，自資金或者證券實際交付之日起算。
        證券金融公司開展轉融通業務，應當向證券公司收取一定比例的保證金。保證金可以證券充抵，但貨幣資金占應收取保證金的比例不得低于15%。證券金融公司應當逐日計算證券公司交存的保證金價值與其所欠債務的比例。當該比例低于約定的維持保證金比例時，應當通知證券公司在一定的期限內補交差額，直至達到約定的初始保證金比例。
        證券金融公司開展轉融通業務，可以使用自有資金和證券、通過證券交易所的業務平臺融入的資金和證券、通過證券金融公司的業務平臺融入的資金、依法籌集的其他資金和證券。證券金融公司可以向股東或者其他特定投資者借入次級債，但應當事先向證監會報告。 （全文）

關于印發《營業稅改征增值稅試點方案》的通知

       財政部、國家稅務總局于2011年11月16日發布了《關于印發<營業稅改征增值稅試點方案>的通知》（以下簡稱《試點方案》），自2012年1月1日起施行。
       根據《試點方案》，營業稅改征增值稅的試點地區為：綜合考慮服務業發展狀況、財政承受能力、征管基礎條件等因素，先期選擇經濟輻射效應明顯、改革示范作用較強的地區開展試點；試點行業：試點地區先在交通運輸業、部分現代服務業等生產性服務業開展試點，逐步推廣至其他行業。條件成熟時，可選擇部分行業在全國范圍內進行全行業試點；試點時間：2012年1月1日開始試點，并根據情況及時完善方案，擇機擴大試點范圍。
       增值稅稅率為在現行增值稅17%標準稅率和13%低稅率基礎上，新增11%和6%兩檔低稅率。租賃有形動產等適用17%稅率，交通運輸業、建筑業等適用11%稅率，其他部分現代服務業適用6%稅率。納稅人計稅依據原則上為發生應稅交易取得的全部收入。對一些存在大量代收轉付或代墊資金的行業，其代收代墊金額可予以合理扣除。服務貿易進口在國內環節征收增值稅，出口實行零稅率或免稅制度。 （全文）

交通運輸業和部分現代服務業營業稅改征增值稅試點實施辦法、關于在上海市開展交通運輸業和部分現代服務業營業稅改征增值稅試點的通知

        財政部、國家稅務總局于2011年11月16日發布了《交通運輸業和部分現代服務業營業稅改征增值稅試點實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》）和《關于在上海市開展交通運輸業和部分現代服務業營業稅改征增值稅試點的通知》（以下簡稱《通知》），自2012年1月1日起施行。
       根據《實施辦法》，在中華人民共和國境內提供交通運輸業和部分現代服務業服務的單位和個人，為增值稅納稅人。納稅人提供應稅服務，應當按照本辦法繳納增值稅，不再繳納營業稅。
       應稅服務的年應征增值稅銷售額超過財政部和國家稅務總局規定標準的納稅人為一般納稅人，未超過規定標準的納稅人為小規模納稅人。應稅服務年銷售額超過規定標準的其他個人不屬于一般納稅人；非企業性單位、不經常提供應稅服務的企業和個體工商戶可選擇按照小規模納稅人納稅。
       應稅服務，是指陸路運輸服務、水路運輸服務、航空運輸服務、管道運輸服務、研發和技術服務、信息技術服務、文化創意服務、物流輔助服務、有形動產租賃服務、鑒證咨詢服務。
       在境內提供應稅服務，是指應稅服務提供方或者接受方在境內。下列情形不屬于在境內提供應稅服務：
       （一）境外單位或者個人向境內單位或者個人提供完全在境外消費的應稅服務。
       （二）境外單位或者個人向境內單位或者個人出租完全在境外使用的有形動產。
       （三）財政部和國家稅務總局規定的其他情形。
       增值稅稅率為四檔：提供有形動產租賃服務，稅率為17%；提供交通運輸業服務，稅率為11%；提供現代服務業服務（有形動產租賃服務除外），稅率為6%；財政部和國家稅務總局規定的應稅服務，稅率為零。
       關于應納稅額的計算，一般納稅人提供財政部和國家稅務總局規定的特定應稅服務，可以選擇適用簡易計稅方法計稅，但一經選擇，36個月內不得變更。小規模納稅人提供應稅服務適用簡易計稅方法計稅。境外單位或者個人在境內提供應稅服務，在境內未設有經營機構的，扣繳義務人按照下列公式計算應扣繳稅額：應扣繳稅額=接受方支付的價款÷（1+稅率）×稅率
       個人提供應稅服務的銷售額未達到增值稅起征點的，免征增值稅；達到起征點的，全額計算繳納增值稅。增值稅起征點不適用于認定為一般納稅人的個體工商戶。增值稅起征點幅度如下:
       （一）按期納稅的，為月應稅銷售額5000-20000元（含本數）。
       （二）按次納稅的，為每次（日）銷售額300-500元（含本數）。
       根據《通知》，有十三類項目免征增值稅，如個人轉讓著作權；殘疾人個人提供應稅服務；航空公司提供飛機播灑農藥服務；試點納稅人提供技術轉讓、技術開發和與之相關的技術咨詢、技術服務；等等。
       有四類項目實行增值稅即征即退：（一）注冊在洋山保稅港區內試點納稅人提供的國內貨物運輸服務、倉儲服務和裝卸搬運服務；（二）安置殘疾人的單位，實行由稅務機關按照單位實際安置殘疾人的人數，限額即征即退增值稅的辦法。（三）試點納稅人中的一般納稅人提供管道運輸服務，對其增值稅實際稅負超過3%的部分實行增值稅即征即退政策。（四）經人民銀行、銀監會、商務部批準經營融資租賃業務的試點納稅人中的一般納稅人提供有形動產融資租賃服務，對其增值稅實際稅負超過3%的部分實行增值稅即征即退政策。 （全文）

中華人民共和國資源稅暫行條例實施細則

        財政部于2011年10月28日發布了《中華人民共和國資源稅暫行條例實施細則》（以下簡稱《實施細則》），于2011年2011年11月1日起施行。
       資源稅應稅產品的具體適用稅率，按《實施細則》所附的《資源稅稅目稅率明細表》執行。
       納稅人申報的應稅產品銷售額明顯偏低并且無正當理由的、有視同銷售應稅產品行為而無銷售額的，除財政部、國家稅務總局另有規定外，按下列順序確定銷售額：（一）按納稅人最近時期同類產品的平均銷售價格確定；（二）按其他納稅人最近時期同類產品的平均銷售價格確定；（三）按組成計稅價格確定。組成計稅價格為：
       組成計稅價格＝成本×（1+成本利潤率）÷（1－稅率）
       納稅人不能準確提供應稅產品銷售數量的，以應稅產品的產量或者主管稅務機關確定的折算比換算成的數量為計征資源稅的銷售數量。
       《實施細則》還規定了資源稅納稅義務發生時間。 （全文）

上海市國有土地上房屋征收與補償實施細則

       上海市政府于2011年10月19日發布了《國有土地上房屋征收與補償實施細則》（以下簡稱《實施細則》），于發布之日起施行。
       《實施細則》適用于在上海市國有土地上實施房屋征收與補償。房屋征收部門可以委托房屋征收事務所，承擔房屋征收與補償的具體工作。房屋征收事務所不得以營利為目的。房屋征收部門對房屋征收事務所在委托范圍內實施的房屋征收與補償行為負責監督，并對其行為后果承擔法律責任。
       區縣級人民政府可以在下列情形下作出房屋征收決定（涉及被征收人、公有房屋承租人50戶以上的，應當經區（縣）人民政府常務會議討論決定。）：
        （一）國防和外交的需要；
       （二）由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要；
       （三）由政府組織實施的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要；
       （四）由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要；
       （五）由政府依照國家和本市有關城鄉規劃規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要；
       （六）法律、行政法規規定的其他公共利益的需要。
       被征收人、公有房屋承租人對區（縣）人民政府作出的房屋征收決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟。
       房屋征收范圍確定后，不得在房屋征收范圍內實施新建、擴建、改建房屋及其附屬物和改變房屋、土地用途等不當增加補償費用的行為；違反規定實施的，不予補償。
       房屋征收補償協議應當由房屋征收部門與被征收人、公有房屋承租人簽訂；被征收房屋的價值，由具有相應資質的房地產價格評估機構按照房屋征收評估辦法評估確定。
       征收居住房屋的，被征收人、公有房屋承租人可以選擇貨幣補償，也可以選擇房屋產權調換。用于貨幣補償的資金在房屋征收決定作出前應當足額到位、專戶存儲、專款專用。用于產權調換的房屋在交付時應當符合國家質量安全標準和上海市住宅交付使用許可要求，并產權清晰、無權利負擔。《實施細則》規定了征收居住房屋的補償、補貼計算標準。因征收非居住房屋造成被征收人、公有房屋承租人停產停業損失的補償標準，按照被征收房屋市場評估價的10%確定。 （全文）

福建省股權投資企業管理暫行辦法

       福建省人民政府辦公廳于2011年10月17日轉發了省發改委和工商局制定的《福建省股權投資企業管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），于發布之日起施行。
       《暫行辦法》適用于除創業投資企業、外商投資創業投資企業及其管理企業之外，在福建省行政區域內登記注冊的其它股權投資企業及其管理企業。股權投資企業的投資領域限于非上市企業的股權，投資過程中的閑置資金只能存放銀行或用于購買國債等固定收益類投資產品；股權投資企業不得為被投資企業以外的企業提供擔保。
       根據《暫行辦法》，設立股權投資企業與管理企業應當依法在工商部門登記注冊。外商投資的股權投資企業和管理企業，應按有關規定經外經貿部門審批同意后，向工商部門申請設立登記注冊；外商投資的合伙制股權投資企業及其合伙制管理企業，由工商部門向同級發展改革部門征求意見后予以登記注冊。適用《暫行辦法》登記的股權投資企業,均應當按照要求在工商部門完成注冊登記后的3個月內，向發展改革部門申請備案并接受備案管理。股權投資企業實行委托管理的,受托管理企業應當申請附帶備案。省發展改革委對經復核無異議的股權投資企業予以備案。
       股權投資企業注冊資本或全體合伙人出資額不少于人民幣3000萬元，首期繳付不少于人民幣1000萬元；管理企業注冊資本或全體合伙人出資額不少于人民幣1000萬元，首期繳付不少于人民幣500萬元。管理企業至少有3名高級管理人員具備2年以上股權投資或相關業務經驗,其中至少有1名高級管理人員具備5年以上股權投資或經濟管理經驗。
       股權投資企業用于股權投資的貨幣資產應當由福建省內商業銀行托管，并簽署貨幣資產托管協議。 （全文）

律師實務

方法專利侵權糾紛中舉證責任的分配及“新產品”的認定問題

        發明專利可簡單分為產品專利與方法專利兩種類型，其中方法專利是指為制造產品或者解決某個技術問題而創造的操作方法和技術過程，該方法可以是化學方法、機械方法、工藝流程等等。方法專利侵權訴訟的舉證責任分配問題，相對于產品專利的侵權責任分配問題更為復雜，需要根據方法專利的內容，即方法專利所直接獲得的產品來加以判斷，以下筆者將專門針對方法專利侵權糾紛中舉證責任的分配問題以及要點進行簡單的分析。
       實際上，我國專利法以及相關司法解釋曾經對方法專利侵權舉證責任的分配問題作過不盡相同的規定。1984年所頒布的專利法中曾規定：“在發生侵權糾紛的時候，如果發明專利是一項產品的制造方法，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法的證明。”在1992年修訂專利法時，我國將前條規定修改為“在發生侵權糾紛的時候，如果發明專利是一項新產品的制造方法，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法的證明。”（1993年1月1日起實施）。而2000年修訂后的專利法又將該條修改為：“專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明。”從前述規定可以看出，1992年修訂專利法時對于方法專利侵權糾紛中舉證責任的分配問題作了非常大的調整，而之后的修訂的專利法維持了1992年修訂時所確定的舉證責任分配原則。根據法不溯及既往的原則，在方法專利侵權訴訟中，舉證責任分配問題可以按照以下標準確定：對1993年以前申請的制造方法發明專利，發生侵權糾紛時，舉證責任上應依照1984年專利法之規定，一律實行舉證責任倒置；而對于1993年之后所申請的方法專利，只有該方法專利所生產出來的產品為新產品時，方得發生舉證責任倒置。當然，筆者在此處所述舉證責任的倒置與我們常說的舉證責任的轉移有著本質的區別，舉證責任的倒置是指原告對自己提出的主張一開始就可以不提供全部證據加以證明，而由被告舉證證明原告的主張不成立，否則即由被告承擔舉證不能的不利后果。
       對于1993年之后所申請的專利，在確定方法專利侵權糾紛中舉證責任的分配問題時，關鍵點在于區分依據該方法專利所生產的產品是否是新產品，只有該產品被認定為新產品時才會發生舉證責任的倒置問題。筆者認為，在認定該產品是否是新產品時，應當注意以下幾點：

       1、關于新產品的舉證責任問題。
       根據誰主張誰舉證的基本原則，原告如果認為該方法專利所生產出的產品為新產品，則其有義務對該產品屬于新產品的主張進行舉證說明，若原告不能夠對此進行舉證，則該案便只能適用一般方法專利侵權的舉證責任分配原則，由原告舉證被告所采用的方法掉入了其專利保護范圍。

       2、由方法專利所生產出的產品必須是“直接獲得的產品”。
       在認定一項方法專利是否屬于新產品制造方法專利時，應當以依照該專利方法直接獲得的產品為依據，所謂“依照專利方法直接獲得的產品”，是指使用專利方法獲得的原始產品，而不包括對該原始產品作進一步處理后獲得的后續產品。在張喜田與歐意公司等專利侵權案【（2009）民提字第84號】中，最高人民法院便明確指出了該項原則，同時還指出對于由直接產品作進一步處理后獲得的后續產品同樣不會予以保護。

       3、新產品中“新”的認定。
       在新產品認定中何為“新”也是至關重要的，我國專利法、專利法實施細則都未給出進一步的界定，學術界和司法實踐中，對“新產品”的界定也存在不同的觀點。為了彌補該空缺，在2009年12月28日所頒布的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21號）中對此做出了界定，即規定產品或者制造產品的技術方案在專利申請日以前為國內外公眾所知的，人民法院應當認定該產品不屬于專利法第六十一條第一款規定的新產品。從該解釋可以看出，新產品中的“新”是指專利申請日以前不為國內外公眾所知的技術，因此從某種意義上講，此處的“新”在一定程度上與授予專利權時所要求的“新穎性”標準有所類似。但筆者認為，由于對于新產品的舉證為“消極”舉證，舉證難度相對較高，因此法院在實務中對專利權人的舉證不宜太苛刻，原告只要在專利文件中提到該技術是一種新產品的制造方法，該產品在稅收方面享有了新產品的優惠政策，或者得到了國家所頒布的新產品證書（如新藥證書）等等，便可以視作原告的舉證責任完成。

       綜上可以看出，在新產品制造方法專利侵權糾紛中，由被訴侵權人承擔證明其產品制造方法不同于專利方法的舉證責任，必須滿足一定的前提條件：1）權利人能夠證明依照專利方法制造的產品屬于新產品，并且被訴侵權人制造的產品與依照專利方法制造的產品屬于同樣的產品；2）在認定一項方法專利是否屬于新產品制造方法專利時，應當以依照該專利方法直接獲得的產品為依據；3）所謂“依照專利方法直接獲得的產品”，是指使用專利方法獲得的原始產品，而不包括對該原始產品作進一步處理后獲得的后續產品。只有前述條件全部具備的情況下，才會發生舉證責任的導致，才會要求被告承擔舉證責任來證明其所采用的生產方法與原告的專利方法不一致。

（作者聯系方式：kevincheng@hllawyers.com）

人民幣跨境直接投資初探

       2011年10月12日，商務部發布了《商務部關于跨境人民幣直接投資有關問題的通知》（下稱“商務部通知”），次日，中國人民銀行發布了《外商直接投資人民幣結算業務管理辦法》（下稱“結算辦法”），對跨境人民幣直接投資及人民幣結算作出了相應規范。上述兩個規定的頒布，是繼2009年7月跨境貿易人民幣結算試點管理辦法頒布后，人民幣國際化進程又一里程碑式的突破。根據上述兩個規定，目前跨境人民幣直接投資須按以下規定執行：

       一、必須是來源合法的境外人民幣
       商務部通知允許所有外國投資者（香港、澳門、臺灣地區的投資者參照適用）以合法獲得的境外人民幣依法來華開展直接投資活動，境外人民幣的來源合法性是外國投資者在向商務部門提交審批時必須予以證明的內容。境外人民幣的合法來源包括：
       （一）外國投資者通過跨境貿易人民幣結算取得的人民幣；
       （二）從中國境內依法取得并匯出境外的人民幣利潤和轉股、減資、清算、先行回收投資所得人民幣；
       （三）外國投資者在境外通過合法渠道取得的人民幣，包括但不限于通過境外發行人民幣債券、發行人民幣股票等方式取得的人民幣。
       應當指出的是，外國投資者以從中國境內所投資的外商投資企業獲取但未匯出境外的人民幣利潤以及轉股、減資、清算、先行回收投資所得人民幣開展直接投資的，并不適用境外人民幣直接投資的相關規定。

       二、跨境人民幣直接投資適用外商投資管理規定
       雖然使用跨境人民幣直接投資免除了使用外匯投資所需的結匯手續，但跨境人民幣直接投資本質上仍然屬于外商投資，因此，跨境人民幣直接投資及所投資外商投資企業的再投資仍然應當符合外商投資法律法規及有關規定的要求，遵守國家外商投資產業政策、外資并購安全審查、反壟斷審查的有關規定。對于通過跨境人民幣直接投資匯入境內的人民幣資金，除了參與境內上市公司定向發行、協議轉讓股票等活動外，在中國境內不得直接或間接用于投資有價證券和金融衍生品或用于委托貸款。

       三、審批機構及權限
       商務部通知明確規定了人民幣跨境直投的審批流程，為簡化流程，一般情況下，跨境人民幣直投由地方商務主管部門審批，但是對屬于以下情形的跨境人民幣直接投資，應當由省級商務主管部門上報商務部審核：
       （一）人民幣出資金額達3億或3億元人民幣以上；
       （二）融資擔保、融資租賃、小額信貸、拍賣等行業；
       （三）外商投資性公司、外商投資創業投資或股權投資企業；
       （四）水泥、鋼鐵、電解鋁、造船等國家宏觀調控行業。
       不難理解，作為一個實驗性的規范，商務部在審批權限的設置上還是較為謹慎的，目前對于跨境人民幣直投由中央部門審批的數額標準仍低于跨境外匯投資的數額標準。
       應當指出的是，根據國務院的相關規定，外商投資合伙企業無需商務部門審批，因此，如果使用境外人民幣在境內投資設立合伙企業，也無需經過商務部門的批準。

       四、外商直接投資人民幣結算
       接受跨境人民幣直投的外商投資企業應當在各地人民銀行分行進行登記注冊，并開立人民幣銀行結算帳戶。境外投資者匯入的人民幣注冊資本或繳付人民幣出資應當按照專戶專用原則，開立人民幣資本金專用存款賬戶存放，該賬戶不得辦理現金收付業務。外商投資企業向其境外股東、集團內關聯企業和境外金融機構的人民幣借款和外匯借款應當合并計算總規模。外商投資企業應當憑人民幣貸款合同，申請開立人民幣一般存款賬戶，專門用于存放從境外借入的人民幣資金。

       綜上所述，商務部和中國人民銀行關于跨境人民幣直接投資的兩個規定從總體上為外國投資者利用人民幣跨境投資提供了更清晰的指引。境外人民幣直投避免了外商投資企業在使用資本金時將外匯兌換為人民幣的繁瑣程序，也減少了因匯兌損益產生的不利稅負影響，同時為外國投資者持有的人民幣提供了更有效利用的途徑。我們相信今后人民幣跨境直接投資額會快速增長，這是人民幣邁向國際化走出的重要一步。

（作者聯系方式：chambers@hllawyers.com,rickylv@hllawyers.com）

“退一賠一”案件訴訟思路

       近幾年，地處商圈法院受理的 “退一賠一”合同糾紛案大幅上升。根據媒體報道，2010年，上海市靜安區人民法院所受理的消費者要求商家退一賠一的買賣合同糾紛案件同比翻了一番，近九成的原告是職業打假人，調解、和解撤訴率更高達98%。（《上海法治報》2011年3月11日A08版）
       所謂“退一賠一”案件，是指原告以商家出售的商品的中英文標識與實際不符等為理由，要求商家承擔“退一賠一”的法律責任。原被告雙方爭議的焦點主要有二：一是原告是否明知所購買商品有瑕疵而仍然購買，即商家需證明購買者買瑕疵商品的主觀“明知”；二是商家銷售瑕疵產品的行為是否構成欺詐。

       “知假買假”的事實難以舉證證明
       對于焦點一，在就近幾年的司法實踐，被訴商家即使多次與職業打假者對簿公堂，即便是同一法官審理的同一類型案件，“退一賠一”的原因一致，代理人相同，甚至起訴狀內容也別無二致，商家仍難以充分證明職業打假者“明知”的心理狀態，抗辯也難以得到法院支持。如芭比（上海）商業有限公司與楊曉光買賣合同糾紛上訴案（（2010）滬一中民一（民）終字第548號）中，法院即認為：“即使起訴狀系案外人閻某書寫，而閻某曾多次以類似案由、類似案情向法院提起訴訟，亦不能簡單的由此否認楊曉光的消費者身份”。在劉某某訴某某（上海）商業有限公司買賣合同糾紛案中，二審法院進一步認為：“劉某某曾經提起過多少次訴訟與本案沒有直接的關系，曾經的訴訟也不能成為否定劉某某消費者身份的充分理由，更不能成為商家在出售貨物過程中存在欺詐行為的免責理由”。

       商家是否構成欺詐行為關鍵在是否“故意”
       由于焦點一的證明難度頗高，商家在“退一賠一”案件中的免責理由關鍵就在于焦點二。
       根據《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第49條，經營者須有欺詐行為，方需要對消費者承擔“退一賠一”的責任。而《消法》本身并非對欺詐作出定義。《合同法》第113條也未對欺詐作定義。但是，最高人民法院《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》（試行）第68條對欺詐有明確的定義：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”如此觀之，構成欺詐行為，當以“故意”為構成要件。但這產生了焦點二中的第一個關鍵問題，即民法中的定義是否適用于特別法《消法》，《消法》49條所稱之“欺詐行為”是否仍以“故意”為構成要件，這在司法實踐中仍存在一定的爭議。
       在2006年上海市第一中級人民法院審理的閻家明訴徐家匯太平洋百貨公司和2007年北京市朝陽區人民法院審理的閻家明訴華聯新光百貨（北京）有限公司的兩起“退一賠一”的買賣合同糾紛案件中，法院均認為被訴商家作為面對消費者的直接出售者，對出售商品未盡相應審查義務，而導致出售的商品存在標注情況與實際情況不相符的情況，即構成欺詐行為。在這兩個判決中，法院認為只要存在過錯，造成了消費者購買問題產品的結果，欺詐行為即告成立，而不論其是否具有主觀故意。而徐州市人民法院在“張志強訴徐州蘇寧電器有限公司侵犯消費者權益糾紛案”中（最高人民法院公報2006年第10期案例），適用《消法》49條時，明確引用最高院民法通則意見來解釋“欺詐行為”，即具有“故意”才構成欺詐。近期，筆者代理的北京朝陽區人民法院審理的另一起“退一賠一”案件中，朝陽區人民法院也指出，商家必須有故意的行為，才構成欺詐。
       筆者認為，《消法》為特別法，《民法通則》為一般法，在特別法對某個法律概念無定義的情況下，理應適用一般法的規定。這是基本法律準則，不應該以《消法》對消費者有特別保護為由違反上述基本準則。否則，任何特別法中無解釋的概念均可以不遵循一般法的普遍規定。我國著名民法學者梁慧星教授等也明確支持這一觀點。
       如果《消法》的“欺詐行為”以“故意”為構成要件，仍會產生焦點二中的第二個關鍵問題，即誰來舉證證明商家的“故意”。
       在實務中，法院判定商家是否具有欺詐的“故意”，往往采取舉證責任轉換的方式，即在消費者證明商家有錯誤的情況后，要求商家證明其對于該錯誤不具有欺詐“故意”。如上海市浦東新區人民法院（2010）浦民一（民）初字第27888號判決中就因被告舉證證明其主觀上并不存在故意隱瞞真實情況或者故意告知消費者虛假信息的欺詐行為，因此免于承擔“賠一”的法律責任。
       從筆者的經驗看，以“錯標產地”為例，如果被訴商家要證明并無欺詐消費者的“故意”，則需要從錯標原因，產品錯標的實際情況（如標識不一致問題，是否同時存在正確與錯誤的標識），商家對產地錯標是否已履行合理的注意義務（如是否履行檢查程序）等多種角度加以證明。
       總之，針對此類“退一賠一”的案件，作為商家應謹慎應對，向法院舉證證明在業務過程中，并不存在任何故意告知消費者虛假情況的行為，也不存在已經知曉產品有瑕疵卻仍然隱瞞真實情況的行為，這樣，原告“退一賠一”的要求不應得到法院支持。

（作者聯系方式：baileyxu@hllawyers.com, celinechen@hllawyers.com）