本期導讀：

★ 事 務 所 動 態

• 本所高級外國法律顧問Robin GerofskyKaptzan女士受聘擔任第五屆上海仲裁委員會仲裁員

★ 新 法 快 遞

• 關于支持科技成果出資入股確認股權的指導意見

• 國家外匯管理局關于外商投資合伙企業外匯管理有關問題的通知

• 國家外匯管理局關于進一步改進和調整直接投資外匯管理政策的通知

• 缺陷汽車產品召回管理條例

• 律師事務所從事商標代理業務管理辦法

• 國家食品藥品監督管理局關于印發藥品和醫療器械行政處罰裁量適用規則的通知

• 人民檢察院刑事訴訟規則（試行）

• 上海市安監局關于加強危險化學品經營許可證頒發管理工作的通知

• 上海出臺政策鼓勵跨國公司在滬設立地區總部

• 深圳市政府出臺《關于促進科技和金融結合的若干措施》相關文件

★ 律 師 實 務

• 債權轉讓后原合同中約定的爭議解決條款是否繼續有效

• 股權出資設立、變更外商投資企業的法律實務

事務所動態

本所高級外國法律顧問Robin GerofskyKaptzan女士受聘擔任第五屆上海仲裁委員會仲裁員

       2012年10月22日，上海仲裁委員會決定聘請本所高級外國法律顧問Kaptzan女士擔任第五屆上海仲裁委員會仲裁員。
       Kaptzan女士1985 年自佛羅里達州邁阿密大學取得法學博士學位，持有美國紐約州、新澤西州、華盛頓特區和佛羅里達州律師執業資格。Kaptzan女士此前在紐約市具有近10 年的處理證券欺詐、不當職業行為及一般商事糾紛等公司訴訟方面的執業經驗。自1997年起，Kaptzan女士即為北美、澳大利亞、英國及亞太地區的企業來華投資提供法律咨詢服務。2012年初，Kaptzan女士作為高級外國法律顧問加入本所。至今，Kaptzan女士及其家人已在中國生活并工作超過 15年。
       上海仲裁委員會于1995年9月18日成立，目前擁有仲裁員800余人，仲裁員由國內外法律、經濟領域的著名教授、研究員、高級經濟師、高級會計師、高級工程師、資深律師和在仲裁、審判、經濟管理等工作中具有經驗豐富的人士擔任。

新法快遞

關于支持科技成果出資入股確認股權的指導意見

       2012年11月15日，中國證監會、科技部聯合印發了《關于支持科技成果出資入股確認股權的指導意見》（證監發[2012]87號，以下簡稱“《指導意見》”）。
       《指導意見》鼓勵以科技成果出資入股確認股權，并由公司發起人在企業創立之初，即通過發起人協議、投資協議或公司章程等形式對科技成果的權屬、評估作價、折股數量和比例等事項作出明確約定，避免影響企業發行上市或掛牌轉讓。同時，鼓勵企業明確科技人員在科技成果中享有的權益，依法確認股權。
       《指導意見》要求落實北京中關村等園區先行先試政策，采取多種方式合理確認股權。支持北京中關村、上海張江、武漢東湖國家自主創新示范區和安徽合蕪蚌自主創新綜合試驗區內的企業、高等院校及科研院所按照依據國家法律法規制定的先行先試政策進行股權和分紅權激勵，對做出突出貢獻的科技人員和經營管理人員所實施的技術入股、股權獎勵、分紅權等，以合理的方式確認其在企業中的股權。
       同時《指導意見》還要求進一步深化發行審核機制改革，對于企業在股權形成及演變過程中存在的審批或者備案手續方面的瑕疵，中國證監會本著重要性原則處理。對于涉及的股權占比較低、不影響公司控制權穩定且沒有重大風險隱患的，在做充分的信息披露并說明出現股權糾紛時的解決機制的情況下，將不再要求企業在上市前補辦相關確認手續。

國家外匯管理局關于外商投資合伙企業外匯管理有關問題的通知

       2012年11月19日，國家外匯管理局發布《關于外商投資合伙企業外匯管理有關問題的通知》（匯發[2012]58號，以下簡稱“《通知》”）。
       《通知》規定2個以上外國企業或者個人（以下簡稱“外國合伙人”）依法在中國境內設立的合伙企業，以及外國合伙人與中國的自然人、法人和其他組織依法在中國境內設立的合伙企業屬于外商投資合伙企業，其外匯登記、外匯收支及資金匯兌等行為由國家外匯管理局及其分支機構負責實施監督管理。
       《通知》要求外商投資合伙企業應在領取企業登記機關頒發的營業執照后30日內，持以下材料向所在地外匯局申請辦理外匯登記手續，且在外國合伙人新入伙，或者通過受讓原合伙人在合伙企業中的部分或者全部財產份額入伙，致使原合伙企業變為外商投資合伙企業的，也應按前條規定辦理外匯登記。
       《通知》同時要求外國合伙人對外商投資合伙企業出資，應由外商投資合伙企業所在地外匯局辦理外方出資確認登記手續；以從外商投資合伙企業獲得的利潤或退伙、清算所得資金和轉讓合伙財產份額所得資金用于中國境內投資（包括增資或再投資）的，應辦理相應的外匯登記手續。 

關于進一步改進和調整直接投資外匯管理政策的通知

       2012年11月19日，國家外匯管理局發布《關于進一步改進和調整直接投資外匯管理政策的通知》(匯發〔2012〕59號，以下簡稱“《通知》”)。《通知》就直接投資外匯管理制度進行了相應調整和改進。
       《通知》決定取消直接投資項下外匯賬戶開立及入賬核準：取消前期費用外匯賬戶、外匯資本金賬戶、資產變現賬戶、保證金賬戶的開戶核準，由銀行根據外匯局相關業務系統登記信息為開戶主體辦理開戶手續。取消外國投資者境內合法所得再投資核準：取消外商投資企業以屬于外國投資者的資本公積金、盈余公積金、未分配利潤等合法所得以及外商投資企業已登記外債（可含利息）轉增企業注冊資本核準；取消外國投資者以境內利潤、股權轉讓、減資、清算、先行回收投資等合法所得再投資核準。
       《通知》明確簡化外商投資性公司境內再投資外匯管理。取消外商投資性公司境內再投資企業的外匯登記、外商投資性公司境內投資款劃撥核準及外商投資性公司所投資企業將其外匯利潤、股息及紅利境內劃轉給外商投資性公司核準、外商投資性公司境內出資的外匯局驗資詢證等相關手續。
       《通知》還進一步明確簡化外商投資企業驗資詢證手續、簡化外國投資者收購中方股權外資外匯登記手續、取消直接投資項下購匯及對外支付核準、取消直接投資項下境內外匯劃轉核準等相關措施。 

缺陷汽車產品召回管理條例

       2012年10月22日，國務院發布《缺陷汽車產品召回管理條例》（自2013年1月1日起施行，以下簡稱“《管理條例》”）。
       《管理條例》明確對于中國境內生產、銷售的汽車和汽車掛車（以下統稱“汽車產品”）的召回及其監督管理，適用《管理條例》的規定。
       《管理條例》明確所稱“缺陷”，是指由于設計、制造、標識等原因導致的在同一批次、型號或者類別的汽車產品中普遍存在的不符合保障人身、財產安全的國家標準、行業標準的情形或者其他危及人身、財產安全的不合理的危險；所稱“召回”，是指汽車產品生產者對其已售出的汽車產品采取措施消除缺陷的活動。
       《管理條例》規定對缺陷汽車產品，在中國境內依法設立的生產汽車產品并以其名義頒發產品合格證的企業（下稱“生產者”）應當依照《管理條例》全部召回；生產者未實施召回的，國務院產品質量監督部門應當依照《管理條例》責令其召回。
       《管理條例》要求生產者應當建立并保存汽車產品設計、制造、標識、檢驗等方面的信息記錄以及汽車產品初次銷售的車主信息記錄，保存期不得少于10年；銷售、租賃、維修汽車產品的經營者（以下統稱“經營者”）應當按照國務院產品質量監督部門的規定建立并保存汽車產品相關信息記錄，保存期不得少于5年。
       《管理條例》還明確了有關缺陷汽車產品調查、召回等處置措施的相關流程。

律師事務所從事商標代理業務管理辦法

       2012年12月6日，國家工商行政管理總局和司法部聯合發布《律師事務所從事商標代理業務管理辦法》（工商標字〔2012〕192號，以下簡稱“《管理辦法》”）。
       《管理辦法》明確律師事務所可以接受當事人委托，指派律師辦理相應商標代理業務，范圍包括：代理商標注冊申請、變更、續展、轉讓、補證、質權登記、許可合同備案、異議、注銷、撤銷以及馬德里國際注冊等國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱“商標局”）主管的有關商標事宜；代理商標注冊駁回復審、異議復審、撤銷復審及注冊商標爭議案件等國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱“商評委”）主管的有關商標事宜；代理其他商標國際注冊有關事宜；代理商標侵權證據調查、商標侵權投訴；代理商標行政復議、訴訟案件；代理參加商標糾紛調解、仲裁等活動等法律事務。律師事務所從事前款第一項、第二項商標代理業務，應當向商標局辦理備案。
       《管理辦法》同時強調律師只能在一個律師事務所執業，不得同時在其他商標代理組織從事商標代理業務。
       （注：本所已經通過中華全國律師協會向工商總局商標局辦理商標代理的備案手續。） 

國家食品藥品監督管理局關于印發藥品和醫療器械行政處罰裁量適用規則的通知

        2012年11月2日，國家食品藥品監督管理局發布《藥品和醫療器械行政處罰裁量適用規則》（國食藥監法[2012]306號，以下簡稱“《適用規則》”）。
       《適用規則》要求食品藥品監督管理部門辦理藥品和醫療器械違法案件，行使行政處罰裁量權，適用本《適用規則》。對當事人實施的違法行為，按照違法行為的事實、性質、情節、產品的風險性以及社會危害程度，給予從重處罰、一般處罰、從輕或者減輕處罰、不予處罰。罰款數額按照以下標準確定：一般處罰為法定處罰幅度的中限，從重處罰為法定處罰幅度中限以上（不含中限）、上限以下，從輕處罰為法定處罰幅度中限以下（不含中限）、下限以上，減輕處罰為法定處罰幅度下限以下（不含下限）。
       《適用規則》同時明確食品藥品監督管理部門在作出行政處罰決定時應遵循相應的程序規則：在作出行政處罰前，應當依法、全面、客觀收集可能影響行政處罰裁量的證據；在食品藥品監督管理部門在行政處罰裁量過程中，聽取當事人的陳述和申辯；對情節復雜或者重大違法行為的行政處罰裁量，食品藥品監督管理部門負責人應當集體討論決定；并且在行政處罰決定書中說明裁量理由。食品藥品監督管理部門行政執法人員對違法行為適用簡易程序時，應當合理裁量。 

人民檢察院刑事訴訟規則（試行）

       2012年11月22日，最高人民檢察院公布了修訂后的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱“《訴訟規則（試行）》”）。
       《訴訟規則（試行）》共708條，其中新增條文240條，新增了辯護與代理、證據、案件受理、特別程序、案件管理五章；除通則、管轄、回避、刑事司法協助、附則等章修改較小外，其他各章新增、修改內容總計超過原內容的80%。
       《訴訟規則（試行）》明確了檢察院內部業務分工，第五條規定人民檢察院按照法律規定設置內部機構，在刑事訴訟中實行案件受理、立案偵查、偵查監督、公訴、控告、申訴、監所檢察等業務分工，各司其職，互相制約，保證辦案質量。
       《訴訟規則（試行）》規定，人民檢察院應當告知當事人及其法定代理人有依法申請回避的權利，并告知辦理相關案件檢察人員、書記員等的姓名、職務等有關情況；同時辯護人、訴訟代理人可以依照刑事訴訟法及本規則關于回避的規定要求回避、申請復議。
       增加有關非法證據排除的程序規定。《訴訟規則（試行）》對采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應當依法排除，不得作為報請逮捕、批準或者決定逮捕、移送審查起訴以及提起公訴的依據。對于收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，人民檢察院應當及時要求偵查機關補正或者作出書面解釋；不能補正或者無法作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。對偵查機關的補正或者解釋，人民檢察院應當予以審查。經偵查機關補正或者作出合理解釋的，可以作為批準或者決定逮捕、提起公訴的依據。
       《訴訟規則（試行）》規定在法庭審理過程中，被告人或者辯護人對訊問活動合法性提出異議，公訴人可以要求被告人及其辯護人提供相關線索或者材料；必要時，公訴人可以提請法庭當庭播放相關時段的訊問錄音、錄像，對有關異議或者事實進行質證。
       規范指定居所的執行。《訴訟規則（試行）》規定監視居住應當在犯罪嫌疑人的住處執行。對于犯罪嫌疑人無固定住處或者涉嫌特別重大賄賂犯罪在住處執行可能有礙偵查的，可以在指定的居所執行。固定住處是指犯罪嫌疑人在辦案機關所在地的市、縣內工作、生活的合法居所。
       《訴訟規則（試行）》進一步明確所謂“有礙偵查”的相應條件，其規定有下列情形之一的,屬于有礙偵查；可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；可能自殺或者逃跑的；可能導致同案犯逃避偵查的；在住處執行監視居住可能導致犯罪嫌疑人面臨人身危險的；犯罪嫌疑人的家屬或者其所在單位的人員與犯罪有牽連的；可能對舉報人、控告人、證人及其他人員等實施打擊報復的。
       《訴訟規則（試行）》同時還明確了指定的居所應當符合的條件：具備正常的生活、休息條件;便于監視、管理；能夠保證辦案安全。采取指定居所監視居住的，不得在看守所、拘留所、監獄等羈押、監管場所以及留置室、訊問室等專門的辦案場所、辦公區域執行。
       明確采取技術偵查措施的條件。《訴訟規則（試行）》規定人民檢察院在立案后，對于涉案數額在十萬元以上、采取其他方法難以收集證據的重大貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施，交有關機關執行。 

上海市安監局關于加強危險化學品經營許可證頒發管理工作的通知

       2012年10月22日，上海市安監局發布《關于加強危險化學品經營許可證頒發管理工作的通知》（滬安監管危化〔2012〕135號，以下簡稱“《通知》”）。
       《通知》要求凡本市行政區域內，從事列入《危險化學品目錄》中危險化學品的經營活動（包括專門從事倉儲經營）的企業，均需申請辦理危險化學品經營許可證，但前述經營活動不包括民用爆炸物品、放射性物品、核能物質和城鎮燃氣的經營活動。國家明令禁止、本市禁止經營的劇毒化學品和危險化學品不列入許可范圍。車用燃料（如甲醇汽油、醇烴復合燃料等）未列入《危險化學品名錄》（2002年版）的，暫不納入許可范圍。《通知》同時明確：下列企業不需要取得危險化學品經營許可證：依法取得危險化學品安全生產許可證的危險化學品生產企業在其廠區范圍內銷售本企業生產的危險化學品的；依法取得港口經營許可證的港口經營人在港區內從事危險化學品倉儲經營的。
       《通知》明確上海市安全監管局指導、監督本市經營許可證的頒發和管理工作。按照“兩級分工、市局發證、屬地監管”的原則，市安全監管局統一受理企業申請，并負責經營許可證審批、發放；其中，變更申請由市安全監管局審批，首次申請、延期申請和重新申請交各區、縣安全監管局提出審核意見后，報市安全監管局審批。 

上海出臺政策鼓勵跨國公司在滬設立地區總部

       2012年8月 8日，上海市人民政府辦公廳轉發了上海市商務委、財政局、外匯管理局上海市分局、上海海關等八部門聯合出臺的《關于上海市鼓勵跨國公司設立地區總部的規定的實施意見》（下稱“《實施意見》”）對 2011年12月19日出臺的《上海市鼓勵跨國公司設立地區總部的規定》（下稱“《規定》”）項下在上海設立地區總部的跨國公司的“資助和獎勵”、“資金管理”、“簡化出入境手續”、“簡化就業許可手續”及“人才引進”等方面的優惠政策予以細化、明確，并在《規定》基礎上，適度增加了資助項目，擴大了可獲資助的企業范圍。
       就開辦資助，《實施意見》明確，對于在2008年7月7日以后在上海市注冊及遷入上海，以投資性公司形式設立地區總部，且員工數在10人以上的跨國公司，給予500萬元人民幣開辦資助，自注冊或遷入上海的下一年度起，分三年按40%、30%、30%的比例，發放開辦資助資金。
       對于租房的補助，《實施意見》明確，同樣以2008年7月7日為界，對于該日以后在上海市注冊及遷入上海市，且員工數在10人以上的跨國公司地區總部，租賃自用辦公用房的，以不超過1000平方米辦公面積、每平方米每天不超過8元人民幣的標準，按租金的30%給予三年資助；對購建自用辦公用房的，按租房資助的同等標準的三年總額，給予一次性資金資助。
       對于跨國公司地區總部的獎勵，《實施意見》規定，對上海市2008年7月7日以后認定為國家級跨國公司地區總部，且自認定年度起的年營業額首次超過10億元人民幣的投資性公司，或2008年7月7日以前認定為國家級跨國公司地區總部，且自2008年起年營業額首次超過10億元人民幣的投資性公司，給予1000萬元人民幣的一次性獎勵。
       對2008年7月7日以后認定為管理性公司地區總部，且自認定年度起的年營業額首次超過5億元人民幣的，或2008年7月7日以前認定為管理性公司地區總部，且自2008年起的年營業額首次超過5億元人民幣的，給予500萬元人民幣的一次性獎勵。對2012年1月1日以后認定為投資性公司地區總部，且自認定年度起的年營業額首次超過10億元人民幣的，或2012年1月1日以前認定的投資性公司地區總部，且自2012年起的年營業額首次超過 10億元人民幣的，給予500萬元人民幣的一次性獎勵。
       除此以外，《實施意見》還對上述資助、補助、獎勵的資金來源做了明確，并對跨國公司地區總部資金管理、人員流動手續的簡化、外籍人員就業許可手續簡化、國內優秀人才引進及通關便利等方面作出了詳細規定。 

深圳市政府關于促進科技和金融結合的若干措施

       2012年11月2日，深圳市政府發布《關于促進科技和金融結合的若干措施》（深府〔2012〕125號，以下簡稱“《若干措施》”）。
       《若干措施》提出加大對科技研發和戰略性新興產業重大項目的投入，引導民間資本參與重大科技創新基礎設施建設；完善科技項目投融資扶持體系，創立財政科技投入機制。
       同時《若干措施》還明確發揮市政府創業投資引導基金的引導和放大作用，支持各區政府（新區管委會）設立創業投資引導基金，引導創業投資機構投資初創期、成長期的戰略性新興產業領域企業；支持民間資本參與發起設立創業投資、股權投資和天使投資基金；同時，鼓勵符合條件的創業投資企業通過債券融資等方式增強投資能力。創業投資企業采取股權投資方式投資于未上市的中小高新技術企業2年以上，可以按照其對中小高新技術企業投資額的70%，在股權持有滿2年的當年依法抵扣該創業投資企業的應納稅所得額；當年不足抵扣的，可以在以后納稅年度結轉抵扣。
       《若干措施》強調要發揮金融機構的間接融資主渠道作用；拓展科技型企業的直接融資渠道，促進企業改制、掛牌與上市；通過以主板、中小板、創業板和代辦股份轉讓系統為核心的多層次資本市場體系，支持符合條件的高新技術企業改制、掛牌、上市。同時《若干措施》還明確要促進前海建設開放創新的科技金融體制，支持與國際知名股權投資機構合作，探索推動合格境外有限合伙人（QFLP）試點，嘗試境外資金投資國內市場，促進股權投資行業的規模化發展。 

律師實務

債權轉讓后原合同中約定的爭議解決條款是否繼續有效

【案情簡介】
       意大利A公司與中國北京的B公司簽訂了一份產品經銷合同，合同中約定，如發生爭議的，應提交香港國際仲裁中心仲裁，合同并約定適用中國法律。后意大利A公司將該合同項下的全部債權轉讓給中國的C公司，C公司于是向中國B公司所在地的北京法院提起訴訟主張債權。問題：北京法院對此是否有管轄權？

       《仲裁法》規定：
       《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（2006年9月8日起施行，“《仲裁法》司法解釋”）第九條規定：“債權債務全部或部分轉讓的，仲裁協議對受讓人有效，但當事人另有約定、在受讓債權債務時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協議的除外。”根據該規定，如果C 公司在受讓債權時并無上述三項條件之一，則原A公司與B公司之間的仲裁條款對債權的受讓人C公司具有約束力，北京法院對C公司的訴請無管轄權。

       最高院案例：
       1998年8月10日，中國有色金屬進出口河南公司（以下簡稱“河南公司”）與鑫泉貿易（私人）有限公司（以下簡稱“鑫泉公司”）簽訂合同，約定雙方相互供貨關系。1999年10月2日，鑫泉公司與遼寧渤海有色進出口有限公司（以下簡稱“遼寧公司”）簽訂“債權轉讓協議書”，約定將其對河南公司的全部債權轉讓給遼寧公司，用以清償鑫泉公司欠遼寧公司的債務等。1999年10月8日，遼寧公司依據債權轉讓協議書向河南省高級人民法院起訴。
       河南省高級人民法院經審理認為，遼寧公司是以債權轉讓糾紛為由提起的訴訟，其與河南公司未直接簽訂合同，事后雙方又未能達成仲裁協議，故遼寧公司在本院提起訴訟，符合法律規定，其有管轄權。
       最高人民法院認為：本案中鑫泉公司與遼寧公司簽訂債權轉讓協議并書面通知了河南公司，因該債權是基于原合同產生的，且需依附于原合同實現。遼寧公司接受債權轉讓協議，其中應包括解決爭議的條款。而依據鑫泉公司與河南公司所簽訂的合同的約定，雙方解決權利義務爭議要通過仲裁裁決，因此，遼寧公司要實現其受讓的權利，亦需要通過仲裁解決。故本案應依據仲裁條款的約定，通過約定的仲裁機構裁決，人民法院不應受理。

       進一步延伸的問題1：
       如果A公司與B公司產品經銷合同中約定的爭議解決條款是約定某法院訴訟，則該條款對受讓人C是否有約束力？
       中國的《合同法》第八十一條規定：“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。”學理上通常認為，合同中約定的爭議解決條款并不屬于專屬于債權人自身的權利。因此，當債權人轉讓債權時，受讓人就因此有權就該債權依照原合同約定的爭議解決方式主張債權。
       根據最高人民法院公報案例“中國昊華化工（集團）總公司與中企國際投資有限公司借款合同糾紛案”（2006年11月17日最高人民法院民事裁定書（2006）民二終字第186號）所指出的，“當事人在訂立合同中，為了解決可能發生的糾紛而明確約定了管轄法院。此后基于合同形成的債權幾經轉讓，但新的債權人均未與債務人、保證人重新約定管轄法院，亦未排除原合同關于管轄法院約定的，只要原協議管轄約定不違反法律規定，則應認定繼續有效”，則在上述案例中，債權的受讓人C仍應按照原債權人A與債務人B之間的合約確定爭議管轄。

       進一步延伸的問題2：
       在上述案例中，如果A公司與B公司的產品經銷合同約定適用某境外國法律。則，A公司將債權轉讓給C公司后，C公司是否仍然應該依照原合同約定的仲裁條款申請仲裁？
       一般而言，如果各方沒有特別約定，應按照產品經銷合同約定的該境外國法律解釋C公司是否受仲裁條款約束。據筆者所知，不同國家對此確實有不同規定。比如，意大利最高法院在一個案例中，就否認仲裁條款對受讓人的約束力，認為當事人對仲裁條款的同意應當是“可證明的、明確的和不是模棱兩可的”。而英國在某個案子中采取了與意大利不同的觀點，認為仲裁協議的自動轉移最有利于當事人的合理利益。（最高人民法院研究室編《最高人民法院仲裁法司法解釋的理解與適用》第86-87頁）。
       需要注意的是，如果C公司向中國法院提起訴訟主張債權，法院需適用該境外國法律的情況下，涉及中國法院對“外國法查明”的法律問題。最高人民法院《關于執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》、《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》以及《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》均規定了外國法查明的途徑，并明確“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。”

       進一步延伸的問題3：
       在上述案例中，如果A公司與C公司的債權轉讓合同明確約定，C公司不承認A公司與B公司之間仲裁條款（或推而廣之爭議解決條款）的情況下，C公司是否有權直接向法院提起訴訟。按照上述最高人民法院《仲裁法》司法解釋，顯然，如果受讓人在受讓債權時明確表示反對，則受讓人不受原仲裁協議約束，即C公司有權向法院提出訴訟主張債權。但是，如果A公司與B公司的合同約定由合同簽訂地上海法院管轄的情況下，如果債權轉讓時受讓人C明確反對原爭議解決條款，其是否有權直接向B公司所在地北京法院提起訴訟？
       筆者認為，上述案例中如果C公司有權向B公司所在地北京法院提起訴訟，則因此而造成的法律漏洞是：當事人可以通過債權轉讓的方式擺脫原合同爭議解決條款對其的約束，這將對原合同當事人的利益造成損害。我們認為，該問題有待理論和實務界進一步探討。

（作者聯系方式：baileyxu@hllawyers.com）

股權出資設立、變更外商投資企業的法律實務

       我國《公司法》規定，股東可以以貨幣及其他可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。股權作為一種財產權益符合公司法規定的上述可以用貨幣估價并可以依法轉讓的特征，但是，直至國家工商行政管理總局自2009年3月1日起實施《股權出資登記管理辦法》（以下簡稱“《股權出資辦法》”），境內投資者才得以將其所持的境內公司股權作價出資。而盡管有充分的法律依據，但由于商務部門始終未出臺股權出資的配套文件，因此投資者始終無法以股權出資方式設立或變更外商投資企業。
       商務部終于在2012年9月發布了《關于涉及外商投資企業股權出資的暫行規定》（以下簡稱“《暫行規定》”），對境內外投資者以企業股權為出資形式，設立或變更外商投資企業明確了操作途徑。《暫行規定》已于2012年10月22日起施行。

       一、 股權出資設立、變更外商投資企業的方式與流程
       根據《暫行規定》，境內外投資者（包括自然人、企業和其他組織）可以其持有的中國境內企業（以下稱為“股權企業”）的股權作為出資，設立及變更外商投資企業，具體包括以下三種方式：
       （一）以新設公司形式設立外商投資企業，即在中國設立外商獨資企業或者中外合資企業，此方式可應用于跨國企業集團進行投資結構調整，特別是在中國境內設立地區總部或者投資性公司以統一管理先前已經設立的眾多公司；
       （二）增資使非外商投資企業變更為外商投資企業，此方式可應用于跨國公司對中國境內內資企業進行股權投資；
       （三）增資使外商投資企業股權發生變更，此方式可應用于跨國企業集團進行投資結構調整。

       股權出資設立或變更外商投資企業的三種方式需經過的審批流程大致相同，可分為申請設立或變更外商投資企業——股權企業變更——外商投資企業設立或變更完成三個階段。就上述第一種投資方式舉例來說，若境外投資者A公司擬以其持有的外商投資企業B公司股權出資設立外商投資企業C公司，則C公司的設立需要經過以下步驟：
       1.投資者A公司應當就新設C公司事宜向審批機關提交申請，審批機關批準的，頒發《外商投資企業批準證書》（加注“股權出資未繳付”）。若股權企業B公司與C公司分由不同審批機關批準，C公司的審批機關還應事先征求B公司所在地省級審批機關意見。
       2.在C公司取得《批準證書》后，A公司為了履行其對C公司的出資義務，應當促使B公司向其審批機關提出申請，將用作出資的股權的持有人由 A公司變更為C公司。B公司取得股東變更的審批后，應按照國家有關規定向所在地工商、稅務、海關、外匯管理等有關部門辦理變更登記。由此也標志著A公司對 C公司的出資義務履行完畢。
       3.完成上述變更后，C公司應向審批機關遞交相關文件，以申請換發《外商投資企業批準證書》（在備注欄加注“股權出資已繳付”字樣），并隨后辦理工商登記和其他證件。

       二、 實際操作中應當注意的問題
       股權出資只是一種不同于貨幣出資的出資方式，因此設立或變更外商投資企業仍應遵守外商投資相關法律法規，投資者不能利用股權出資規避外商投資相關法律法規，因此在實務中應當注意以下問題：
       1.股權出資后，被投資企業和股權企業及其直接或間接持股企業均應符合《指導外商投資方向規定》、《外商投資產業指導目錄》以及其他外商投資相關規定；不符合有關規定的，應在申報股權出資之前剝離相關資產、業務或轉讓股權。
       2.《暫行規定》除了與《股權出資辦法》保持一致，規定了股權不得用于出資的相關情形外，還特別規定“未按規定參加或未通過上一年度外商投資企業聯合年檢的外商投資企業的股權”和“房地產企業、外商投資性公司、外商投資創業（股權）投資企業的股權”不得用于出資，使外商投資企業股權出資更符合國家外商投資政策導向。需要特別指出的是，用于出資的股權只能是境內公司的股權，境外公司的股權尚不能用作出資，但根據《關于外國投資者并購境內企業的規定》以境外上市公司或者特殊目的公司的股權進行換股并購的除外。
       3.《暫行規定》規定，投資者在向審批機關提交股權出資申請材料時，應當提交律師事務所就用作出資的股權是否權屬清晰、權能完整，依法可以轉讓，以及股權出資后，被投資企業和股權企業及其直接或間接持股企業是否符合外商投資產業政策出具的法律意見書。因此，投資者擬以股權出資采用外商投資企業時，應聘請中國律師其出具相關法律意見書，律師應當對股權企業以及投資者的投資意向進行必要的法律盡職調查，并出具法律意見書，此做法也更有利于保證股權出資的合法性。
       4.用于出資的股權必須經過評估，相關投資者可在股權評估的基礎上協商確定股權作價金額、股權出資金額，但股權出資金額不得高于股權評估值。若股權作價金額大于股權出資金額（即溢價出資），則超出部分應作為資本公積。
       5.若股權出資涉及《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》規定的有關情形的，應由外國投資者按照相關規定提出并購安全審查申請。
       《暫行規定》的實施無疑使得以股權出資設立或變更外商投資企業成為可能，對于投資者而言，通過將所持有的股權作價出資能夠加速股權流轉，并有效激活股權價值；同時，通過股權二次投資，投資者也能加速各經營實體的重組，根據需求搭建出更為合理的投資架構。

（作者聯系方式：chambers@hllawyers.com , rickylv@hllawyers.com）