本期導讀：

★ 新 法 快 遞

• 關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定

• 全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國商標法》的決定見

• 關于《中西部外資目錄（2013年修訂）》海關執行中的有關問題的公告

• 關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋

• 關于進一步明確金融企業國有股轉持有關問題的通知

• 證券公司私募產品備案管理指引

• 關于執行軟件企業所得稅優惠政策有關問題的公告

• 上海證券交易所關于為資產管理計劃份額提供轉讓服務的通知

• 北京市高級人民法院企業破產案件審理規程

★ 律 師 實 務

• 上海出臺經營性民辦培訓機構的管理和登記辦法”

• “舟山帶魚”證明商標案——首例證明商標案例解析

新法快遞

關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定

       2013 年8月30日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會發布決定：授權國務院在上海外高橋保稅區、上海外高橋保稅物流園區、洋山保稅港區和上海浦東機場綜合保稅區基礎上設立的中國（上海）自由貿易試驗區內，對國家規定實施準入特別管理措施之外的外商投資，暫時調整《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》和《中華人民共和國中外合作經營企業法》規定的有關行政審批。上述行政審批的調整在三年內試行，對實踐證明可行的，應當修改完善有關法律；對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規定。
       根據上述決定，授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批目錄，主要包括（1）有關外資企業設立、分立、合并或者其他重要事項變更及經營期限的審批，暫時停止實施《中華人民共和國外資企業法》相關審批規定，改為備忘管理；（2）有關中外合資經營企業設立、延長合營期限、企業解散的審批，暫時停止實施《中華人民共和國中外合資經營企業法》相關審批規定，改為備忘管理；（3）有關中外合作經營企業設立、協議、合同、章程重大變更、轉讓合作企業合同權利、義務、委托他人經營管理及延長合作期限事項的審批，暫時停止實施《中華人民共和國中外合作經營企業法》相關審批規定，改為備忘管理。 （全文）

全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國商標法》的決定

       2013年8月30日,第十二屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過決議，決定對《中華人民共和國商標法》作相應修改，這是商標法自1982年制定以來第三次修改。

       《商標法》的修改主要體現在以下方面：

       （1）“聲音”可作為注冊商標
       《商標法》第八條規定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。

       （2）限制“馳名商標”的廣告宣傳
       《商標法》第十四條規定，生產、經營者不得將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。

       （3）禁止搶注他人使用在先的商標。
       《商標法》第十五條第二款規定，就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊。

       （4）商標審理時限縮短
       修改后《商標法》第二十八條規定，對申請注冊的商標，商標局應當自收到商標注冊申請文件之日起九個月內審查完畢，符合本法有關規定的，予以初步審定公告。

       （5） 侵犯商標專用權構成不正當競爭
       將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理。”

       （6）侵犯商標專用權的賠償數額的確定
       《商標法》第六十三條規定，侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

       人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。
       權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予三百萬元以下的賠償。 (全文）

關于《中西部外資目錄（2013年修訂）》海關執行中的有關問題的公告

       2013年 8月20日，海關總署發布2013年第50號公告，關于《中西部外資目錄（2013年修訂）》海關執行中的有關問題的公告（2013年第50號公告），就自2013年6月10日起施行《中西部地區外商投資優勢產業目錄（2013年修訂）》（以下簡稱《中西部外資目錄（2013年修訂）》）涉及的海關執行中的有關問題公告如下：
       2013年6月10日及以后核準（以項目的核準日期為準）的屬于《中西部外資目錄（2013年修訂）》范圍的外商投資項目（包括增資項目），享受鼓勵類外商投資項目進口稅收優惠政策；相關項目項下進口的自用設備以及按照合同隨上述設備進口的技術和配套件、備件，按照《國務院關于調整進口設備稅收政策的通知》（國發〔1997〕37號，以下簡稱《通知》）和海關總署公告2008年第103號的有關規定，免征關稅，進口環節增值稅照章征收。
       對2013年6月9日及以前按照《中西部地區外商投資優勢產業目錄（2008年修訂）》（國家發展改革委、商務部令2008年第4號，以下簡稱《中西部外資目錄（2008年修訂）》）核準的外商投資項目，相關項目項下進口的自用設備以及按照合同隨上述設備進口的技術和配套件、備件，可繼續按照《通知》和海關總署公告2008年第103號的有關規定執行。有關項目單位須于2014年6月30日以前（含當日），持投資主管部門出具的《國家鼓勵發展的內外資項目確認書》（其中“項目產業政策審批條目”仍按原審批條目及編碼填寫）等有關資料，向海關申請辦理減免稅備案手續。逾期，海關不再受理上述減免稅備案申請。
       對于未列入《中西部外資目錄（2008年修訂）》的外商投資在建項目，凡符合《中西部外資目錄（2013年修訂）》規定的，可按有關規定向投資主管部門申請補辦《國家鼓勵發展的內外資項目確認書》。在取得《國家鼓勵發展的內外資項目確認書》之后，在建項目進口的自用設備以及按照合同隨上述設備進口的技術和配套件、備件，可參照本公告第一條的規定享受進口稅收優惠政策，但進口設備已經征稅的，稅款不予退還。 （全文）

關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋

       2013年9月9日，最高人民法院、最高人民檢察院發布《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21號，以下簡稱“解釋”）。
       《解釋》列舉了應當認定為刑法第二百四十六條第一款規定的“捏造事實誹謗他人”的具體情形以及構成“情節嚴重”、“嚴重危害社會秩序和國家利益”的具體衡量認定標準。《解釋》明確，捏造損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布的；將信息網絡上涉及他人的原始信息內容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布的；及明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以“捏造事實誹謗他人”論。
       同時，《解釋》還將利用信息網絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營犯罪等各項行為作了認定和區分。
       《解釋》規定，利用信息網絡辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第（二）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。
       《解釋》規定，以在信息網絡上發布、刪除等方式處理網絡信息為由，威脅、要挾他人，索取公私財物，數額較大，或者多次實施上述行為的，依照刑法第二百七十四條的規定，以敲詐勒索罪定罪處罰。
       《解釋》還規定，違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，屬于非法經營行為“情節嚴重”，應當依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。 （全文）

關于進一步明確金融企業國有股轉持有關問題的通知

       2013年8月14日，財政部、國資委、證監會和社保基金會聯合發布《關于進一步明確金融企業國有股轉持有關問題的通知》（財金[2013]78號，以下簡稱“通知”）。
       對于金融企業投資的企業，《通知》確認，金融企業投資的企業首次公開發行股票并上市的，如果金融企業股權投資的資金為該金融企業設立的公司制私募基金（以下簡稱私募基金），財政部門在確認國有股轉持義務時，按照實質性原則，區分私募基金（含構成其資金來源的理財產品、信托計劃等金融產品）的名義投資人和實際投資人。如私募基金的國有實際投資人持有比例合計超過50%，由私募基金（該比例合計達到100%）或其國有實際投資人（該比例超過 50%但低于100%）按照《境內證券市場轉持部分國有股充實全國社會保障基金實施辦法》（財企〔2009〕94號）等相關規定，履行國有股轉持義務。
       對于國資背景的保險公司，《通知》明確，國有保險公司投資擬上市企業股權，經書面征詢監管部門意見，能夠明確區分保費資金投資和自有資金投資的，在被投資企業上市時，豁免其利用保費資金投資的轉持義務。監管部門意見同時抄送社保基金會。對于國有保險公司以資本經營為目的的投資，或其控股的金融企業發行上市，仍按照相關規定履行國有股轉持義務。
       同時，《通知》進一步明確了金融企業投資的企業首次公開發行股票并上市時，有關國有股轉持的具體操作程序：
       （1）金融企業向同級財政部門申請確認國有股轉持義務。申請材料包括申請報告，私募基金募集說明書、資金來源結構、持有人名單及相應的法律意見書等。其中，中央管理的金融企業上報財政部，地方管理的金融企業上報省（自治區、直轄市、計劃單列市）財政廳（局）。被投資企業股東中有多個金融企業的，由持股比例最高的金融企業牽頭上報。
       （2）財政部門根據本通知規定，對提出申請的金融企業出具國有股轉持義務確認函。
       （3）金融企業將國有股轉持義務確認函提交擬上市企業第一大國有股東，由擬上市企業第一大國有股東按照《境內證券市場轉持部分國有股充實全國社會保障基金實施辦法》（財企〔2009〕94號）規定的程序，向相應國有資產監督管理部門申請確認國有股東身份和轉持股份數量。
       （4）國有資產監督管理部門應按照本通知要求及相關規定，做好國有股轉持范圍界定工作，并批復國有股轉持方案。該批復作為有關企業申請首次公開發行股票并上市的必備文件。 （全文）

證券公司私募產品備案管理指引

       2013年9月9日，在《證券公司私募產品備案管理辦法》頒布落實的背景下，中證資本市場發展監測中心有限責任公司發布《關于發布《證券公司私募產品備案管理指引》有關事項的通知》（以下簡稱“通知”），就證券公司私募產品備案管理作出進一步具體指引。
       《通知》要求市場監測中心依照《備案辦法》、《指引》及其他有關規定,負責證券公司私募產品的備案審查、運行監測、執業檢查等日常管理,建立和完善備案管理機制。同時，證券公司私募產品實行分類備案管理。自2013年1月1日起，證券公司私募產品被監管部門采取監管措施的，市場監測中心將根據《指引》的有關規定，對相關證券公司采取限制類或暫停類備案管理措施。
       《證券公司私募產品備案管理指引》（以下簡稱“指引”）明確市場監測中心對證券公司私募產品備案材料內容的完備性和合規性進行審查，審查方式包括書面審閱、問詢、約談、現場核查等。備案確認不能免除證券公司真實、合規、準確、完整、及時披露私募產品信息的法律責任。
       同時，市場監測中心根據證券公司私募業務合規風控情況、報備情況進行分類備案管理，將證券公司每類私募業務備案管理分為正常類、限制類、暫停類，并在備案審查、日常監測、執業檢查等方面區別對待。
       《指引》明確，對于證券公司一類私募業務被列為限制類的，市場監測中心將采取以下備案管理措施包括證券公司發起設立私募產品，須經現場約談后，通過證券公司私募產品備案管理系統進行備案；證券公司私募產品在備案認可前，不得有實際投資行為；提高執業檢查頻率，持續監測產品風險等限制措施。證券公司一類私募業務被列為暫停類的，市場監測中心暫停受理該類私募業務的備案申請。證券公司不得新設該類私募產品，存續的該類私募產品不得新增投資者。
       《指引》還明確，證券公司設立子公司開展私募業務的，由其子公司根據本指引履行私募產品備案責任。證券公司應當對其子公司備案行為加強管理。 （全文）

關于執行軟件企業所得稅優惠政策有關問題的公告

       2013年7月25日，國家稅務總局發布《關于執行軟件企業所得稅優惠政策有關問題的公告》（國家稅務總局公告2013年第43號，以下簡稱《公告》），就執行軟件企業所得稅優惠政策有關問題進行了澄清和明確：
       《公告》明確，軟件企業所得稅優惠政策適用于經認定并實行查賬征收方式的軟件企業。所稱經認定，是指經國家規定的軟件企業認定機構按照軟件企業認定管理的有關規定進行認定并取得軟件企業認定證書。��
       同時，《公告》就軟件企業享受企業所得稅優惠政策中的部分細節作了澄清，例如軟件企業的收入總額，是指《企業所得稅法》第六條規定的收入總額。軟件企業的獲利年度，是指軟件企業開始生產經營后，第一個應納稅所得額大于零的納稅年度，包括對企業所得稅實行核定征收方式的納稅年度。軟件企業享受定期減免稅優惠的期限應當連續計算，不得因中間發生虧損或其他原因而間斷。除國家另有政策規定（包括對國家自主創新示范區的規定）外，軟件企業研發費用的計算口徑按照《國家稅務總局關于印發〈企業研究開發費用稅前扣除管理辦法（試行）〉的通知》（國稅發〔2008〕116號）規定執行。
       《公告》明確，2010年12月31日以前依法在中國境內成立但尚未認定的軟件企業，仍按照《財政部 國家稅務總局關于企業所得稅若干優惠政策的通知》（財稅〔2008〕1號）第一條的規定以及《軟件企業認定標準及管理辦法（試行）》（信部聯產〔2000〕968號）的認定條件，辦理相關手續，并繼續享受到期滿為止。優惠期間內，亦按照信部聯產〔2000〕968號的認定條件進行年審。并強調本公告自2011年1月1日起執行。其中，2011年1月1日以后依法在中國境內成立的軟件企業認定管理的銜接問題仍按照國家稅務總局公告2012年第19 號的規定執行；2010年12月31日以前依法在中國境內成立的軟件企業的政策及認定管理銜接問題按本公告第五條的規定執行。集成電路生產企業、集成電路設計企業認定和優惠管理涉及的上述事項按本公告執行。�� （全文）

上海證券交易所關于為資產管理計劃份額提供轉讓服務的通知

       2013年8月19日，上海證券交易所發布《關于為資產管理計劃份額提供轉讓服務的通知》（以下簡稱《通知》）。證券公司、基金管理公司及其專門從事資產管理業務的子公司（以下統稱 “資產管理機構”）可以申請將其依法設立并存續的下列資產管理計劃份額，通過本所在符合條件的投資者之間進行轉讓：（1）證券公司集合資產管理計劃份額；（2）基金管理公司特定客戶資產管理計劃份額；（3）本所認可的其他資產管理計劃份額。
       《通知》要求資產管理機構應當在份額轉讓開始前3個交易日，向符合條件的投資者披露資產管理計劃份額轉讓公告書。資管計劃轉讓份額將采取協議轉讓方式進行。投資者可在交易時間內以書面方式或互聯網自助等方式，通過資管機構向交易所提交轉讓申報；申報采取成交申報方式，成交申報指令應包括證券代碼、用戶賬號、買賣方向、成交價格、成交數量等內容。
       《通知》對金融市場的最大沖擊可能在于資管計劃份額的轉讓可能會為銀行理財資金的標準化打開新通道。今年3月份，銀監會下發《關于規范商業銀行理財業務投資運作有關問題的通知》（以下簡稱“8號文”），要求商業銀行理財資金投資非標準化債權資產的余額在任何時點均需以理財產品余額的35%與商業銀行上一年度審計報告披露總資產的4%之間孰低者為上限。
       而《8號文》針對非標準化債權的定義，即“未在銀行間市場及證券交易所市場交易的債權性資產，包括但不限于信貸資產、信托貸款、委托債權、承兌匯票、信用證、應收賬款、各類受（收）益權、帶回購條款的股權性融資等”。
       因此若銀行理財投資對接的資管計劃在交易所平臺掛牌，可能就會將非標準化債權轉變為標準化債權，從而規避《8號文》的限制。然而該模式并未獲得銀監系統的認可，銀行理財投資是否能夠以此實現借道規避上述規定的限制，尚有待銀監系統的正式確認。 （全文）

北京市高級人民法院企業破產案件審理規程

       2013年7月22日，北京市高級人民法院發布《企業破產案件審理規程》（以下簡稱“審理規程”），就企業破產案件審理涉及的相關法律問題進行了明確和細化。
       《審理規程》明確，破產案件由債務人住所地人民法院管轄。同時基層人民法院管轄縣、區級工商行政管理機關核準登記企業的破產案件。中級人民法院管轄市級以上工商行政管理機關核準登記企業的破產案件。中級人民法院對其管轄的企業規模較小、債權債務關系簡單的破產案件，可交由該企業住所地的基層人民法院審理，但應當報請高級人民法院批準。
       對于債務人破產能力審查，《審理規程》規定，被申請破產的企業應具有企業法人資格。實繳出資情況即出資是否到位不影響企業法人的破產能力。對于企業法人以外的組織的破產能力問題，《審理規程》也明確目前，合伙企業、民辦學校、農民專業合作社、個人獨資企業可參照適用破產清算程序。《審理規程》特別指出，關聯企業不當利用關聯關系，導致關聯企業成員之間法人人格高度混同，損害債權人公平受償利益的，關聯企業成員、關聯企業成員的債權人、關聯企業成員的清算義務人、已經進入破產程序的關聯企業成員的管理人，可以向人民法院提出對關聯企業進行合并破產的申請。
       對于債權人申請人資格審查，《審理規程》明確，債權符合下列情形的，債權人可以向人民法院申請債務人破產：（1）債權為具有金錢或財產給付內容的到期債權；（2）債權合法、有效，且未超過訴訟時效或者申請執行時效。對于特殊債權人，例如職工，《審理規程》規定，債務人出現企業破產法第二條規定的情形，經職工代表大會或者全體職工三分之二以上多數同意，債務人職工可以以企業破產法第一百一十三條第一款第（一）項規定的債權申請債務人破產清算。對于稅務機關、社會保險費管理部門，《審理規程》也明確債務人出現企業破產法第二條規定的情形，欠繳稅款、企業應繳部分社會保險費用（不包括滯納金、罰款）的，稅務機關、社會保險費用管理部門可以向人民法院申請債務人破產清算。
       《審理規程》還進一步細化了債務人提請破產和債權人提請破產分別需要提交的資料清單，同時還就“破產原因”所列各項條件作了進一步列舉細化。
       并且《審理規程》還就審查受理程序、受理破產申請后的工作以及破產申請涉及的管理人制度、破產財產的處分等做了相應明確。 （全文）

律師實務

上海出臺經營性民辦培訓機構的管理和登記辦法

       為促進教育培訓市場的健康發展，以及經營性民辦培訓機構的規范經營，上海市工商行政管理局、上海市教育委員會和上海市人力資源與社會保障局根據現行的《中華人民共和國民辦教育促進法》以及《上海市終身教育促進條例》（以下簡稱《終身教育條例》）出臺了《上海市經營性民辦培訓機構登記暫行辦法》（以下簡稱《登記辦法》）和《上海市經營性民辦培訓機構管理暫行辦法》（以下簡稱《管理辦法》），自7月20日起施行。

       一、 經營性民辦培訓機構的界定
       《登記辦法》第二條規定了，“本辦法所稱的經營性民辦培訓機構是指經征求教育行政部門或者人力資源社會保障行政部門意見后，由工商行政管理部門登記的從事經營性培訓活動的內資公司制企業（不含經營性民辦早期教育服務機構）。
       前款所稱的經營性培訓活動是指面向社會有償提供的非公益性的文化教育類和職業技能類的培訓服務。
       經營性民辦培訓機構不得從事與學歷教育相關的教育培訓項目。其他公司不得以教育咨詢或教育類家政服務等名義變相從事經營性培訓活動。”
       1. 經營性
       經營性民辦培訓機構提供的是有償的、非公益性的培訓服務。這區別于非經營性培訓機構，從內容上來說，兩者最大的區別在于經營性民辦培訓機構提供培訓服務是以盈利為目的的，而后者，比如民辦學校、學院等，提供的是不以盈利為目的的教育培訓。從登記程序上來說，經營性民辦培訓機構申請人應當向工商行政管理部門申請辦理名稱預先（變更）核準手續及登記申請，由工商行政管理部門對材料進行審查，并且征求教育行政部門或者人力資源社會保障行政部門的意見后，做出是否向申請人頒發《企業法人營業執照》的決定；而非經營性民辦培訓機構的申請人，根據《終身教育條例》,向教育行政部門或者人力資源和社會保障部門辦理審批手續,取得辦學許可證后,依法辦理事業單位法人登記或者民辦非企業單位法人登記。

       2. 培訓內容為文化教育及職業技能
       經營性民辦培訓機構提供的培訓內容分為文化教育類以及職業技能類，文化教育類培訓機構的培訓項目應當符合《中華人民共和國學科分類與代碼國家標準》的規定。職業技能類的培訓機構的培訓項目，首先需符合勞動和社會保障局、國家質量技術監督局、國家統計局聯合編制的《中華人民共和國職業分類大典》中的科目，其次培訓種類屬于當年度《上海市國家職業資格鑒定公告》范圍。因此，要設立職業技能類的經營性民辦培訓機構，提供的培訓服務需滿足以上的前置條件才能被允許登記。

       3. 內資公司制企業
       《登記辦法》與《管理辦法》都明確了規定中所稱的經營性民辦培訓機構是指內資公司制企業，這不同于作為社會團體法人的民辦教育機構，經營性民辦培訓機構需符合《公司法》所規定的有限責任公司和股份有限公司，同時需符合《終身教育條例》第二十八條以及《登記辦法》第七條規定的設立要求，即培訓機構所需的辦學場所、教師等條件。

       4. 禁止性項目
       《登記辦法》與《管理辦法》都規定了，經營性民辦培訓機構不得從事與學歷教育相關的教育培訓項目，一旦從事，將由教育行政部門依法進行處罰。
       另外，對一些證照不全的公司打“擦邊球”，以教育咨詢或教育類家政服務等名義變相從事經營性培訓活動的禁止性條款也被寫入了《登記辦法》。

       二、 明確了各主管部門的權責劃分
       之前的《終身教育條例》僅約定了教育、人力資源和社會保障等有關行政部門作為監管部門進行監督檢查，但并未約定具體的分工。而此次新的規定，則對涉及三個行政管理部門的審查范圍、提交材料、流轉時限等均作了明確的規定。教育行政部門和人力資源社會保障行政部門將分別作為教育培訓和職業技能培訓的主管部門，對培訓機構進行資質審查、日常管理和監督檢查，工商行政管理部門、公安則在其本來的權限范圍內對企業的經營活動進行監管。

       三、 外商投資經營性民辦培訓機構
       根據《管理辦法》第十六條，“經營性民辦培訓機構與境外機構開展中外合作辦學的，按《中華人民共和國中外合作辦學條例》等法規規定執行。” 因此，如果任何外資希望投資教育、培訓類機構，仍需按照《中華人民共和國中外合作辦學條例》等相關的法律規定執行，而無法適用上述《登記辦法》而申領企業營業執照。

（作者聯系方式：baileyxu@hllawyers.com、wincylu@hllawyers.com）

“舟山帶魚”證明商標案——首例證明商標案例解析

       證明商標是用來標示商品原產地、原料、制造方法、質量或其他特定品質的商標，其目的是為了向社會公眾證明某一產品或服務所具有的特定品質。從我國商標法實施以來，已公開的關于證明商標的案例幾乎查詢不到，由北京市高級人民法院在2012年底判決的“舟山帶魚”案被法律界稱之為我國首例證明商標案例，對該案例的研究有助于我們了解如何判定證明商標侵權行為成立以及證明商標案件中舉證責任如何分配等問題。

       【案情簡介】
       2005年11月23日，舟山市水產流通與加工協會申請注冊第5020381號“舟山帶魚ZHOUSHANDAIYU及圖”證明商標（以下簡稱“涉案商標”），核定使用商品為第29類帶魚（非活的）、帶魚片。2008年11月20日，該商標獲得初步審定公告，同時《“舟山帶魚”證明商標使用管理規則》（簡稱《管理規則》）獲得公告。按照《管理規則》的規定：“舟山帶魚”是經注冊的證明商標，用于證明“舟山帶魚”的品質，使用“舟山帶魚”證明商標的產品的生產地域范圍為舟山漁場特定生產區域。2009年8月13日，該商標注冊人名義變更為舟山水產協會。
       2010年12，舟山水產協會發現北京華冠商貿有限公司（簡稱華冠公司）下屬的華冠購物中心在銷售侵犯其商標權的帶魚產品，該產品生產商為北京申馬人食品銷售有限公司（簡稱申馬人公司），原料產地為浙江舟山。于是，舟山水產協會向華冠公司以及申馬人公司發送律師函，要求其停止侵權行為。
       然而，華冠公司卻收到了申馬人公司代理人發出的律師函，就下架申馬人公司的舟山帶魚段事宜發表意見，稱未侵犯舟山水產協會的商標權利，請求華冠公司依法履行雙方簽訂的購銷合同。
       故此，舟山水產協會向北京市第一中級人民法院提起訴訟，請求判令：一、申馬人公司立即停止生產、銷售涉案商品，華冠公司停止銷售涉案商品；二、申馬人公司、華冠公司共同賠償經濟損失20萬元。

       【法院認定】
       北京市第一中級人民法院一審認為：是否侵犯證明商標權利，不能以被控侵權行為是否容易導致相關公眾對商品來源產生混淆作為判斷標準，而應當以被控侵權行為是否容易導致相關公眾對商品的原產地等特定品質產生誤認作為判斷標準。舟山水產協會主張申馬人公司在商品外包裝上突出使用“舟山帶魚”字樣，容易造成公眾混淆，因此構成侵權，是對法律的錯誤理解，實質上將證明商標與商品商標混同。是否突出使用，是否造成商品來源混淆，與是否侵犯證明商標權利無關。本案中，涉案商標系作為證明商標注冊的地理標志，即證明商品原產地為舟山海域的標志。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條的規定，舟山水產協會主張申馬人公司侵犯其涉案商標權利，應當對侵權成立要件--申馬人公司使用“舟山精選帶魚段”標志的商品的原產地并非舟山海域承擔舉證責任。但根據現有證據，不能證明申馬人公司使用“舟山精選帶魚段”容易導致相關公眾對商品的原產地等特定品質產生誤認。故對舟山水產協會關于停止侵權訴訟請求，予以駁回。
       舟山水產協會不服一審判決，向北京高院提起上訴，北京高院審理認為：申馬人公司雖然沒有向舟山水產協會提出使用涉案商標的要求，但如果其生產、銷售的帶魚商品確實產自浙江舟山海域，則舟山水產協會不能剝奪其在該帶魚商品上用“舟山”來標識商品產地的權利。根據舉證規則，申馬人公司作為涉案商品的生產者，對于涉案商品是否產自浙江舟山海域負有舉證責任。但是在本案中，申馬人公司提交的證據，尚不足以證明涉案商品原產地為浙江舟山海域。在申馬人公司不能證明其生產、銷售的涉案商品原產地為浙江舟山海域的情況下，其在涉案商品上標注“舟山精選帶魚段”的行為，不屬于正當使用，構成侵犯涉案商標專用權的行為，應當就此承擔停止侵權、賠償損失的法律責任。故此撤銷一審判決，并改判申馬人公司侵權行為成立。

       【案件簡評】
       筆者認為，從“舟山帶魚”案可以看出，在判斷是否侵犯證明商標權利的時候，應當注意以下幾點：
       1、判斷證明商標侵權是否成立不能以被控侵權行為是否容易導致相關公眾對商品來源產生混淆作為判斷標準，而是應當以被控侵權行為是否容易導致相關公眾對證明商標的證明事項（例如商品的原產地等特定品質），產生誤認作為判斷標準。
       2、證明商標注冊人的權利以保有、管理、維持證明商標為核心，應當允許其商品符合證明商標所標示的特定品質的自然人、法人或者其他組織正當使用該證明商標中的地名。也就是說，即使被控侵權人沒有向證明商標注冊人提出使用證明商標的要求，但如果其生產、銷售的商品確實符合證明商標需要證明的事項，則該行為不構成商標侵權。
       3、證明商標侵權案中，被控侵權人作為涉案商品的生產、銷售者，對于涉案商品是否產符合證明商標中的證明事項（例如商品的原產地等）負有舉證責任，而不是由證明商標的注冊人證明涉案商品不符合證明事項。

（作者聯系方式：kevincheng@hllawyers.com）