私募基金管理人風控制度制訂要點
作者：楊春寶 孫瑱 來自：法律橋 時間：2016-7-23 點擊：
前言
根據中國基金業協會（以下簡稱“協會”）于2016年2月5日發布的《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》（中基協發〔2016〕4號）及所附的《私募基金管理人登記法律意見書指引》（以下簡稱“《公告》”），新申請私募基金管理人登記、已登記的私募基金管理人（以下簡稱“管理人”）在備案首只基金產品時或發生部分重大事項變更時，需通過私募基金登記備案系統提交中國律師事務所出具的法律意見書，并明確法律意見書應就十四項內容逐項發表結論性意見，其中，管理人的風險管理制度和內部控制制度（以下簡稱“風控制度”）在協會于《公告》之后陸續發布的管理人登記問答中被多次提及，由此可見，建立完善并具備實操性的風控制度對于管理人的重要性。
近年來為數不少的私募基金管理企業野蠻生長，暴露了這些企業在風控制度方面存在重大缺陷，為此，中國證監會發布了《私募投資基金監督管理暫行辦法》，對私募基金管理企業風控管理提出嚴格要求，協會以此為依據發布了《私募投資基金管理人內部控制指引》，為管理人在風控制度制訂方面提供了具體的指引，而近期協會發布的《私募基金募集行為管理辦法》則為管理人在基金募集方面的風控制度提供了更完善的指導意見。因此，本文擬就管理人所須具備的各項風控制度的主要制訂依據和制訂要點進行逐一梳理，以期對需提交法律意見書的申請機構和管理人提供一些參考，希望對管理人建立健全風控制度有所助益。
一、運營風險控制制度
1． 主要制訂依據
《私募投資基金管理人內部控制指引》
2． 制訂要點
（1） 列明風控的“五性”原則，即：全面性、審慎性、獨立性、有效性和適時性；
（2） 體現職責明確、相互制約的組織架構，包括相應的部門和人員配置；
（3） 建立必要的防火墻與業務隔離制度；
（4） 為各部門設置合理、明確的授權、分工和職責；
（5） 建立貫穿于資金募集、投資研究、投資運作、運營保障和信息披露等環節的授權控制制度（包括授權標準和程序）；
（6） 建立風險監控及責任追究機制。
二、信息披露制度
1. 主要制訂依據
《私募投資基金監督管理暫行辦法》
《私募投資基金信息披露管理辦法》
《私募投資基金管理人內部控制指引》
2. 制訂要點
（1） 明確信息披露義務人向投資者進行信息披露的內容、披露頻度、披露方式、披露責任以及信息披露渠道等事項；
（2） 規定信息披露義務人的保密義務；
（3） 明確信息披露的禁止行為，如：公開披露或者變相公開披露；對投資業績進行預測；詆毀其他基金管理人、基金托管人或者基金銷售機構等；
（4） 規定信息披露相關文件、資料的檔案管理；
（5） 明確信息披露管理部門、流程、渠道、應急預案及責任；
（6） 規定未按規定披露信息的責任追究機制，對違反規定人員的處理措施；
（7） “四不”原則：不虛假、不隱瞞、不誤導、不遺漏；
（8） “四性”要求：真實性、準確性、完整性、及時性。
三、機構內部交易記錄制度
1. 主要制訂依據
《私募投資基金監督管理暫行辦法》
《私募投資基金管理人內部控制指引》
2. 制訂要點
（1） 明確相關交易記錄/檔案的管理部門和責任人；
（2） 明確交易記錄/檔案的類型，包括但不限于涉及投資決策、交易記錄、投資者適當性管理、項目（搜索、初審、立項、盡職調查和投后等階段）和涉及內部控制活動等的記錄和文件資料；
（3） 確保交易記錄/檔案的完整、連續、準確和可追溯；
（4） 明確不同類型交易記錄/檔案的保管期限；
（5） 秘密級別、借閱利用、檔案的統計鑒定、移交和銷毀等事項。
3. 說明
協會要求所有類型的私募基金管理人均須具備本制度。但我們理解，除私募證券投資基金外，其它類型的私募基金并無每日交易記錄。因此，我們認為，其它類型的基金管理人（如股權投資基金管理人、另類投資基金管理人）可以用《檔案管理制度》等類似制度來代替《機構內部交易記錄制度》，以滿足協會要求和管理人日常經營需要。
四、防范內幕交易、利益沖突的投資交易制度
1. 主要制訂依據
《私募投資基金監督管理暫行辦法》
《私募投資基金管理人內部控制指引》
2. 制訂要點
（1） 明確投資管理的基本原則和流程；
（2） 堅持專業化管理原則，即以研究報告作為基金投資的基礎；
（3） 建立防范利益沖突和利益輸送機制，堅持公平交易規則；
（4） 建立財產分離制度，即嚴格分開管理自身財產和基金資產；
（5） 信息保密制度，即隔離不同基金管理團隊所持有的重大非公開投資信息；
（6） 《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十三條規定的禁止行為[1]。
五、合格投資者風險揭示制度
1. 主要制訂依據
《證券投資基金法》
《中國證券監督管理委員會證券投資基金信息披露內容與格式準則（第5號）》—招募說明書的內容與格式
2. 制訂要點
（1） 充分揭示投資風險；
（2） “量體裁衣”，即根據投資人的風險承擔能力銷售不同風險等級的基金產品；
（3） 明確風險類型包括市場風險、設立和募集風險、管理風險、投資者流動性風險和基金財產的其他風險；
（4） 市場風險：政策因素、經濟周期因素、利率因素、購買力因素等不可控的因素；
（5） 設立和募集風險：基金設立或募集的架構存在瑕疵，或募集失敗；
（6） 管理風險：情勢變更、投資判斷失誤以及申請人不可預知的客觀因素；
（7） 投資者流動性風險：投資者無法轉讓基金受益權而導致的風險；
（8） 基金財產的其他風險：知識產權、人力資源等可能對基金的投資權益產生影響的法律風險，基金非正常終止，投資項目的流動性風險，戰爭、自然災害、重大政治事件等不可抗力以及其它不可預知的意外事件，金融危機等其他不可預知的、超出其自身直接控制能力之外的風險。
六、合格投資者內部審核流程及相關制度
1. 主要制訂依據
《中華人民共和國證券投資基金法》
《私募投資基金監督管理暫行辦法》
《私募投資基金管理人內部控制指引》
2. 制訂要點
（1） 僅能向特定數量的合格投資者募集；
（2） 明確合格投資者（含單位和個人）須具備的條件；
（3） 列明可被視為合格投資者的情形；
（4） 明確不變相進行公開募集；
（5） 列明合格投資者（含單位和個人）須提交的文件；
（7） 每隔三年對投資者資格進行重新審核。
七、私募基金宣傳推介制度
1. 主要制訂依據
《中華人民共和國證券投資基金法》
《私募投資基金監督管理暫行辦法》
《私募投資基金募集行為管理辦法》
2. 制訂要點
（1） 明確僅向擁有相應的風險識別和承受能力的投資者推介；
（2） 明確不向非特定對象宣傳推介；
（3） 明確不承諾投資本金不受損失或承諾最低收益；
（4） 規定推介材料的具體內容；
（5） 保證推介材料的真實性、完整性、準確性，并應與基金合同的主要內容一致；
（6） 明確管理人及其員工的禁止推介行為；
（7） 明確管理人及其員工的禁止推介媒介。
八、私募基金募集相關規范制度
1. 主要制訂依據
《中華人民共和國證券投資基金法》
《私募投資基金監督管理暫行辦法》
《私募投資基金募集行為管理辦法》
2. 制訂要點
（1） 明確募集對象、募集流程、募集原則、募集賬戶，以及募集完成后的基金備案和私募基金的組織形式等事項；
（2） 明確不侵占基金財產和投資人資金、不進行內幕交易、不規避或變相突破合格投資者標準（不非法拆分轉讓等）；
（3） 嚴格保守商業秘密和個人信息；
（4） 保存募集文件（自基金清算終止起至少10年）；
（5） 開立募集結算資金專用賬戶并與監督機構簽署賬戶監督協議；
（6） 募集流程：特定對象確定、投資者適當性匹配、基金風險揭示、合格投資者確認、投資冷靜期、回訪確認；
（7） 募集原則：資金優先、時間優先、有權拒絕投資申請；
（8） 規定投資者如實填寫調查問卷以接受風險承受能力評估；
（9） 明確《風險揭示書》的內容；
九、公平交易制度（僅針對私募證券投資基金）
1. 主要制訂依據
《中華人民共和國證券投資基金法》
《證券投資基金管理公司公平交易制度指導意見》
2. 制訂要點
（1） 公平對待不同投資組合，合理設置各類資產管理業務之間及其內部的組織結構；
（2） 建立客觀的研究方法，健全投資授權制度，建立投資組合投資信息的管理及保密制度，建立系統的交易方法；
（3） 隔離投資管理職能和交易執行職能，實行集中交易制度，建立和完善公平的交易分配制度；
（4） 建立有效的異常交易行為日常監控和分析評估制度，以及相關記錄制度；
（5） 及時匯報違規行為并采取相關控制和改進措施，披露公平交易制度和控制方法。
十、從業人員買賣證券申報制度（僅針對私募證券投資基金）
1. 主要制訂依據
《股票發行與交易管理暫行條例》
2. 制訂要點
（1） 明確從業人員（包括其配偶和利害關系人）買賣證券的基本原則：合法合規、防范利益沖突、（員工與基金份額持有人）利益一致；
（2） 明確利害關系人的范圍；
（3） 明確申報內容與申報流程；
（4） 規定從業人員買賣證券的禁止行為；
（5） 明確違規處理方式。
結語
自《公告》發布以來，雖然已有700多家申請機構成功登記為私募基金管理人，也有很多管理人成功備案了首只基金產品或進行了重大事項變更，但這個過程并非一帆風順。據一些私募基金業內人士和從事私募基金法律服務的律師稱，協會對不少申請機構和管理人的法律意見書提出了反饋意見，其中涉及風控制度的反饋意見不在少數。因此，無論從合法性（即滿足監管機構對管理人的要求）還是從內部治理（即管理人的日常經營活動）的角度來看，建立一整套完善的風控制度對管理人而言都是非常必要的。當然，僅僅建立一整套風控制度是遠遠不夠的，管理人還應配置與風控制度相相應的機構和人員，并在運營、管理中真正實施風控制度，根據實際運作中發現的問題不斷完善風控制度，這樣才能實現風控制度的有效運轉，確保企業合法、規范運行。
作者簡介：
楊春寶律師，北京大成（上海）律師事務所高級合伙人。執業20余年，系上海最早的70后高級律師。楊律師為國際知名出版物Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推薦律師，并入圍Finance Monthly“2016中國公司法律師大獎”，具有上市公司獨立董事任職資格，系復旦大學法學院兼職導師、華東政法大學兼職研究生導師。楊律師執業領域為：公司、投資、并購和基金，TMT，房地產和建筑工程，知識產權，以及上述領域的爭議解決。電郵：chambers.yang@dentons.cn
孫瑱律師，北京大成（上海）律師事務所律師。孫律師在執業前從事企業管理工作十多年，具備優秀的中英文雙語溝通和協調能力，同時也積累了非常豐富的企業運營方面的知識和經驗。孫律師執業領域為：投資并購、私募基金和資本市場。電郵：sun.zhen@dentons.cn
[1] 《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十三條 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員從事私募基金業務，不得有以下行為：
（一）將其固有財產或者他人財產混同于基金財產從事投資活動；
（二）不公平地對待其管理的不同基金財產；
（三）利用基金財產或者職務之便，為本人或者投資者以外的人牟取利益，進行利益輸送；
（四）侵占、挪用基金財產；
（五）泄露因職務便利獲取的未公開信息，利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關的交易活動；
（七）玩忽職守，不按照規定履行職責；
（八）從事內幕交易、操縱交易價格及其他不正當交易活動；
（九）法律、行政法規和中國證監會規定禁止的其他行為。
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首席主持律師：上海楊春寶高級律師
上海最早的70后高級律師。入選國際知名法律媒體China Business Law Journal“100位中國業務優秀律師”，榮獲Finance Monthly“2017中國TMT律師大獎"，并入圍Finance Monthly“2016中國公司法律師大獎”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推薦律師，中國貿促會/中國國際商會調解中心調解員，具有上市公司獨立董事任職資格、系上海國有企業改制法律顧問團成員，具有豐富的投資、并購法律服務經驗。[詳細介紹>>>]
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