前言
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不知大家是否還記得去年7月鬧得沸沸揚揚的“銀協懟基協”事件？當時基金業協會要求基金產品的托管銀行履行共同受托職責，而銀行業協會則對此表示異議，稱要求托管銀行承擔共同受托責任系違法，同時也缺乏合同依據。楊春寶律師團隊當時專門撰寫了《從“銀協懟基協”事件淺析私募基金托管人的職責邊界》一文對此事件從法律角度加以評述，但在當時，由于監管層未對商業銀行的托管責任加以進一步明確，因而孰是孰非并無定論。然而就在幾天前，銀行業協會出臺了《商業銀行資產托管業務指引》（下稱“新托管指引”），并廢止了《商業銀行托管業務指引》（下稱“舊托管指引”），新托管指引設立專章對商業銀行的托管職責進行了詳細規定，從而讓互懟事件在時隔大半年之后再一次進入人們的視線。楊春寶律師團隊擬在本文中對新托管指引所涉及的商業銀行的托管職責進行簡述，以期對相關行業（包括銀行業和基金業等）的專業人士以及廣大基金產品和資管產品的投資者們提供有益參考。
為幫助大家更好地把握監管層的立法意圖，本文將著重對比說明新舊指引關于商業銀行托管職責的相關規定：
一．托管職責
| 舊托管指引 | 新托管指引 |
| 第九條 對于不同的托管產品，托管銀行可根據法律法規和合同約定承擔下述全部或部分職責： （一）開立托管賬戶； （二）妥善保管托管財產； （三）執行資金劃撥指令，辦理托管財產的清算及交割事宜； （四）對托管財產的資產、負債等會計要素進行確認、計量，復核受托人或管理人計算的托管財產財務數據； （五）對托管財產的資金使用情況進行監督； （六）提供托管財產的相關托管信息； （七）提供與托管財產相關的增值服務； （八）保管托管業務活動的記錄、賬冊、報表等相關資料； （九）法律法規規定和合同約定的其他托管服務。 ? ? | 第十二條 托管銀行開展資產托管業務，應當根據法律法規規定和托管合同約定，承擔下述全部或部分職責： （一）開立并管理托管賬戶； （二）安全保管資產； （三）執行資金劃撥指令，辦理托管資產的資金清算及證券交收事宜； （四）對托管資產的資產、負債等會計要素進行確認、計量，復核受托人或管理人計算的托管資產財務數據； （五）履行投資監督和信息披露職責； （六）保管托管業務活動的記錄、賬冊、報表等相關資料； （七）法律法規明確規定的其他托管職責。 ? ? |
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從上述對比可知，新托管指引所列舉的商業銀行的托管職責更加具體、明確，盡可能避免歧義；在兜底項上，新托管指引沒有沿用舊規的“法律法規規定和合同約定的其他托管服務”，而是限定為“法律法規明確規定的其他托管職責”。很顯然，依據新托管指引，商業銀行的托管職責僅限于新托管指引所列舉的托管職責，除此之外，除非法律法規明確規定的托管職責，商業銀行無需承擔。此處的“法律法規”一般應理解為全國人大及其常委會通過的法律和國務院頒布的行政法規，而證監會的規章和基金業協會的自律性規范顯然被排除在外。
二．有權終止托管的情形
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舊托管指引并未規定托管銀行有權終止托管，而新托管指引則以列舉的方式明確了商業銀行有權終止托管的情形。即，當委托人或管理人存在違反資產管理目的，不當處分產品財產，未能遵守或履行合同約定的承諾、義務、陳述或保證，被取消從事資產管理業務的相關資質或經營異常，被解散、撤銷、宣告破產或失聯，以及法律法規明確規定和合同約定的其他情形的，托管銀行有權終止托管服務。此外，新托管指引還規定，在委托人或管理人拒不簽署終止協議或未落實繼任托管人的情況下，托管銀行有權對托管資金賬戶采取止付措施，或公告解除托管合同，不再履行托管職責。但是，新托管指引并未規定托管銀行單方面終止托管后的善后處理，尚需相關當事人在托管合同中予以明確，以保護投資人的利益和相關當事人的權益。
三．托管職責之“負面清單”
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與舊托管指引對于托管銀行不承擔責任的規定分散和籠統有所不同，新托管指引以列舉的方式詳細規定了商業銀行托管職責之“負面清單”，即，除非法律法規另有規定或托管合同另有約定，托管銀行的托管職責不應包括：投資者適當性管理；審核項目及交易信息真實性；審查托管產品及其資金來源的合法合規性；對托管產品本金及收益提供保證或承諾；保管已劃出托管賬戶以及處于托管銀行實際控制之外的資產；追償未兌付托管產品后續資金；主會計方未接受托管銀行的復核意見進行信息披露產生的責任；因不可抗力以及由于第三方發送或提供的數據錯誤及合理信賴上述信息操作給托管資產造成的損失；提供保證或其他形式的擔保；自身應盡職責之外的連帶責任。
四．托管資產損失承擔
舊托管指引并未就商業銀行所托管資產的損失賠償責任進行任何規定，而新托管指引則對此加以明確，即：商業銀行僅應對其因違法、違規或違約而給托管資產造成的損失承擔賠償責任，管理人或受托人等應對其自身的違法違規行為給托管資產或相關受益人造成的損失承擔責任，托管銀行對管理人、受托人等相關機構的行為不承擔連帶責任（法律法規另有規定或托管合同另有約定的除外）。
五．托管銀行的禁止行為
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| 舊托管指引 | 新托管指引 |
| 第十條 托管銀行不得有以下行為： （一）將托管財產與托管銀行自有財產混同保管； （二）將不同的托管財產混同保管； （三）侵占、挪用托管財產； （四）進行不正當競爭； （五）非法利用內部信息謀取不正當利益； （六）法律法規和合同禁止的其他行為。 | 第十七條 托管銀行不得有以下行為： （一）混同管理托管資產與托管銀行自有財產； （二）混同管理不同的托管資產； （三）侵占、挪用托管資產； （四）進行不正當競爭； （五）非法利用內部信息謀取不正當利益； （六）參與托管資產的投資決策； （七）從事法律法規禁止的其他行為； （八）從事托管合同未約定的其他行為。 |
就商業銀行從事托管業務的禁止性行為而言，新舊指引的區別不甚明顯，新規基本上保留了舊規的大部分內容，僅有兩處變動：其一，新規增加了一項禁止性行為，即，商業銀行不得參與托管資產的投資決策；其二，依據新規，托管合同未約定的行為均系禁止性行為，即“未約定=不可為”，而舊規僅將托管合同明確禁止的行為歸入禁止性行為范疇，可理解為“未約定=可為（法律明確禁止的除外）”。由此可見，新托管指引顯著擴大了商業銀行從事托管業務的禁止性行為。
結語
綜上，新托管指引在舊托管指引的基礎上對商業銀行的托管職責進行了細化和補充，旨在進一步明確商業銀行在托管業務中所扮演的角色，規范其與委托人/管理人/投資者之間的權利義務關系，從而為資管產品的各參與方提供了清晰的指引。“互懟事件”在一定程度上充當了新托管指引出臺的“催化劑”，新托管指引既明確了托管銀行的責任邊界，也規范了托管銀行的托管行為，將會減少類似事件的發生，促進我國資本市場的持續和健康發展。
作者簡介
楊春寶律師，北京大成（上海）律師事務所高級合伙人、TMT業務組牽頭人。執業24年，系上海最早的70后高級律師。楊律師連續入選國際知名法律媒體China Business Law Journal“100位中國業務優秀律師”，榮獲Lawyer Monthly“2018中國并購律師大獎”和“2018中國TMT律師大獎”，多次榮獲Finance Monthly“中國TMT律師大獎"和“中國并購律師大獎"等大獎，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推薦律師，具有上市公司獨立董事任職資格，系復旦大學法學院兼職導師、華東政法大學兼職研究生導師。出版《企業全程法律風險防控實務操作與案例評析》《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》《私募股權投資基金風險防控操作實務》等13本專著。楊律師執業領域為：公司、投資、并購和基金，TMT，房地產和建筑工程，以及上述領域的爭議解決。電郵：chambers.yang@dentons.cn
孫瑱律師，北京大成（上海）律師事務所律師。孫律師在執業前先后在美國沃茨、英格索蘭和阿爾卡特朗訊等全球500強企業擔任全球、亞太區或中國區總裁或副總裁執行助理，積累了豐富的企業運營管理經驗，并具備非常優秀的中英文雙語溝通和協調能力。孫律師出版《私募股權投資基金風險防控操作實務》并發表數十篇并購、基金領域的文章。孫律師擅長領域為：私募股權投資、企業并購、電商和勞動法律事務。電郵：sun.zhen@dentons.cn
