法律橋網友wangdl998咨詢：一外商獨資企業由B投資設立，2005年12月被吊銷營業執照，公司財物、營業執照、印章、IC卡等均被一個董事兼總經理A侵占；公司章程規定公司清算由公司董事會決議。公司董事會由股東委派，由B、A和C組成，B任董事長、法定代表人。
現在，B打算通過訴訟途徑向A索取公司財產。請問在公司營業執照被吊銷、公司、印章被侵占情況下。投資人B如何取得訴訟主體資格？新公司法規定公司清算由股東組成清算組；而《外商投資企業清算辦法》1996年規定，被吊銷執照屬于特別清算，應該由批準機關組織清算組，該公司批準機關是上海市外資委。經過詢問，外資委內部規定，公司被吊銷執照由股東自行組織清算，這與現有法律規定規定不符！公司章程規定清算由董事會決議。以上三個規定都不一致。請問以誰的為準？如果投資人自行作出公司清算進行決議，那么組織的清算組法院是否認可？
法律橋網友Avex解答：處理方法取決于你究竟要解決什么問題，如果僅僅是訴訟主體資格問題，完全可以全額出資方B的個人身份向A提起侵權之訴。沒有必要一定要以獨資公司的名義。
另外根據《清算辦法》的規定，外資委也可以委托其它部門組織清算，因此委托企業自行清算也未必違反法律規定。
廣州辛巴哥哥律師解答：對于問題1，“投資人B如何取得訴訟主體資格？”我認為，首先，在A侵占公司財產而公司營業執照被吊銷、公司印章被侵占情況下，可以由公司提起訴訟。因為，公司在被吊銷營業執照的情況下，其法人資格并不喪失，其訴訟主體資格不受影響。至于如何操作的問題。分析如下：鑒于公司被吊銷營業執照，屬于法定清算的范圍，因此應當成立清算組，根據法律規定其訴訟主體資格可由清算組代為行使。因此，只要清算組成立了，則直接以清算組的名義起訴就可以了。而在清算組還沒有成立之前，又如何行使訴訟主體資格呢？根據民訴訟法的第四十九條：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。法人由其法定代表人進行訴訟。”的規定，以公司的名義提起訴訟，而由法定代表人在起訴狀的上簽名，此訴狀送達法院，結合訴訟請求及上述法律規定，法院受理該案應該不成問題。如果法院真的只認公章不認人，那么可以考慮先進行公章報失公告，然后由法人代表另申請公安機關刻制公司公章，然后再訴訟。此外，根據新公司所規定的“股東代表訴訟制度”（新公司法第一百五十二條），可以要求監事提起訴訟，或者以董事會的名義提起訴訟，或者直接以股東的名義提起訴訟。
對于問題2，“請問以誰的為準？”我認為，該問題是法律規定本身不科學造成的，在我國舊公司中本來規定了“公司違反法律、行政法規被依法責令關閉的，應當解散，由有關主管機關組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組，進行清算。”（見舊公司法第一百九十二條）而在實際操作中，“有關主管機關”是誰一直存在爭議，結果該條文一直沒有得到實施，于是在新公司法中該條文被刪除了，變成了現行的“有限責任公司的清算組由股東組成”。至于《外商投資企業清算辦法》所作的規定，如出一撤，現實中沒有人愿意背著個“鍋”，結果造成沒有人出面來組成清算組。有鑒于上海外資委的答復“公司被吊銷執照由股東自行組織清算”，我認為，該答復其實是符合公司法的精神的，因此，只要將該答復意見再征詢上海工商局的意見，若上海工商局認為可行（此種類型實踐中很多，上海工商局應該可以根據實際操作做出答復），若二者答復一致，則根據該意見具體實施即可。至于提問中涉及到的“公司章程規定清算由董事會決議。”鑒于此種類型的清算屬于法定清算，董事會對此不能作出決議，或者其決議沒有法律意義，因此，不必考慮公司章程的這個規定。
提問中還提到的“那么組織的清算組法院是否認可？”從解散清算程序上說，整個清算程序都無須經過法院的認可的，因此，此問題不必擔心。分析如下：首先，假設按照上面的分析，由股東組成清算組進行清算，進行公告，然后由債權人登記債權。若此是由債權人對清算組的成立提出異議（理論上只有債權人才會提出此種異議，或者只有債權人才有權利被侵犯的可能，才有資格提出此種異議），則其應當訴至法院以其不合法為理由訴請法院撤銷。但我認為，此種可能性不大，因為債權人在此程序上只是申報債權，在其申報得不到確認的情況下才會起訴到法院，而其訴訟請求一般只是請求確認其債權的存在及數額。退一步講，假若有以清算組的成立不合法為理由訴請法院撤銷，則把責任推到法院，由法院處理，我認為也未嘗不可。同樣道理，到下一個程序，債務的償還，若由債權人有異議，可能出現的情況是一樣的。最后，假若整個程序沒有出現上述情況，順利清算完畢，注銷公司。因其注銷是不可逆轉的，只要不能證明清算組在清算過程中有違法行為，則債權人不能直接追究清算組成員的責任，若其再以清算組的成立不合法為理由訴請法院撤銷，則已沒有實際意義。
,（本文作者：楊春寶律師，來自：公司投資律師，引用及轉載應注明作者與出處。
發表評論）,關于“外商投資企業清算組由誰負責成立？由誰組成？清算組是否可以代表企業進行訴訟？”，若需聘請公司法律師，
請立即致電楊春寶高級律師：1390 182 6830(咨詢勿擾)
