中  華  人  民  共  和  國  最  高  人  民  法  院
    民  事  判  決  書
    （2013）民三終字第4號

    上訴人（一審原告）：北京奇虎科技有限公司。住所地：北京市西城區新街口外大街28號D座112室（德勝園區）。
    被上訴人（一審被告）：騰訊科技（深圳）有限公司。住所地：廣東省深圳市福田區賽格科技園2棟東403號。
    被上訴人（一審被告）：深圳市騰訊計算機系統有限公司。住所地：廣東省深圳市南山區高新區高新南一路飛亞達大廈5-10樓。

    上訴人北京奇虎科技有限公司（以下簡稱奇虎公司）因與被上訴人騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡稱騰訊公司）、被上訴人深圳市騰訊計算機系統有限公司（以下簡稱騰訊計算機公司）濫用市場支配地位糾紛一案，不服廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三初字第2號民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成由最高人民法院審判員王闖擔任審判長、審判員王艷芳、代理審判員朱理參加的合議庭，于2013年11月19日、11月26日、11月27日公開開庭審理了本案。書記員劉海珠、曹佳音擔任法庭記錄。周麗霞擔任法庭翻譯。上訴人奇虎公司的委托代理人謝冠斌、金毅，被上訴人騰訊公司的委托代理人鄒良城、黃偉，被上訴人騰訊計算機公司的委托代理人楊奇虎、徐炎到庭參加了訴訟。奇虎公司聘請余妍、大衛•斯塔利布拉斯（David Stallibrass）作為專家輔助人出庭就本案相關問題發表了意見，騰訊公司和騰訊計算機公司聘請姜奇平、吳韜作為專家輔助人出庭就本案相關問題發表了意見。本案現已審理終結。
    2011年11月15日，一審原告奇虎公司向廣東省高級人民法院提起本案訴訟稱：一、騰訊公司和騰訊計算機公司在即時通信軟件及服務相關市場具有市場支配地位。本案相關地域市場為中國大陸地區的即時通信軟件及服務市場。騰訊公司和騰訊計算機公司的市場份額達76.2%，QQ軟件的滲透率高達97%。由此可以推定騰訊公司和騰訊計算機公司具有市場支配地位。騰訊公司和騰訊計算機公司具有強大的財力和技術條件，可以有效提高價格，阻礙競爭對手的進入、發展與壯大，排除相關市場內的競爭。由于騰訊公司和騰訊計算機公司用戶群龐大，其他潛在競爭者難以進入相關市場，即便進入也難以形成有效競爭。二、騰訊公司和騰訊計算機公司濫用市場支配地位，排除、妨礙競爭，違反了《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱反壟斷法）的規定。2010年11月3日，騰訊公司和騰訊計算機公司發布《致廣大QQ用戶的一封信》，明示禁止其用戶使用奇虎公司的360軟件，否則停止QQ軟件服務；拒絕向安裝有360軟件的用戶提供相關的軟件服務，強制用戶刪除360軟件；采取技術手段，阻止安裝了360瀏覽器的用戶訪問QQ空間，在此期間大量用戶刪除了奇虎公司相關軟件。騰訊公司和騰訊計算機公司的上述行為構成限制交易。騰訊公司和騰訊計算機公司將QQ軟件管家與即時通信軟件相捆綁，以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫生，構成捆綁銷售。三、騰訊公司和騰訊計算機公司應對其壟斷民事侵權行為承擔相應法律責任。騰訊公司和騰訊計算機公司共同實施濫用市場支配地位的行為，導致奇虎公司受到損害，應當承擔連帶責任。綜上，請求判令：1.騰訊公司和騰訊計算機公司立即停止濫用市場支配地位的壟斷行為，包括但不限于限定QQ軟件用戶不得與奇虎公司交易、在QQ軟件中捆綁搭售安全軟件產品等行為；2.騰訊公司和騰訊計算機公司連帶賠償奇虎公司經濟損失1.5億元；3.騰訊公司和騰訊計算機公司向奇虎公司賠禮道歉，具體形式包括騰訊公司和騰訊計算機公司在其網站QQ.com連續十日刊登經奇虎公司認可的道歉聲明，以及在《人民日報》《電腦報》等平面媒體連續三日刊登經奇虎公司認可的道歉聲明；4.騰訊公司和騰訊計算機公司承擔奇虎公司為維權而支付的合理開支，包括調查費、公證費、律師費等共計100萬元；5.騰訊公司和騰訊計算機公司承擔本案所有訴訟費用。
    一審被告騰訊公司和騰訊計算機公司共同答辯稱：奇虎公司對本案相關市場界定錯誤；騰訊公司和騰訊計算機公司在即時通信服務市場內不具有市場支配地位；被訴壟斷行為不構成濫用市場支配地位的行為，也未產生排除、限制競爭的效果。請求駁回奇虎公司的全部訴訟請求。
    廣東省高級人民法院一審查明：
    一、關于奇虎公司、騰訊公司和騰訊計算機公司的主體資格
    奇虎公司系360安全衛士軟件V1.4版本、7.1.0.1010版本、6.1.5.1009版本的著作權人及運營人。騰訊公司為QQ軟件著作權人，騰訊計算機公司為QQ軟件實際控制人，兩公司共同運營QQ即時通信軟件。
    二、關于本案相關市場的界定
    （一）奇虎公司認為：本案相關商品市場為集成了文字、音頻及視頻等綜合功能的即時通信軟件及其服務市場，相關地域市場為中國大陸地區綜合功能即時通信軟件及服務市場。依據是：
    1．騰訊控股有限公司在香港證券交易所發布的中文招股說明書記載：作為一項增值通信服務，即時通信為用戶提供獨有的功能，與社交網絡（SNS）、電子郵件和電話相比，即時通信服務具有以下功能：跨平臺和跨終端設備的溝通；能夠偵測并及時發布用戶的在線狀態；能夠獲取用戶資料及保存好友名單；能夠進行密切而隱秘的溝通。
    2．RBB經濟咨詢有限責任合伙（RBB Economics LLP，以下簡稱RBB經濟咨詢)所作的《關于奇虎360與騰訊反壟斷糾紛的經濟分析報告》記載：（1）短信服務和電話服務為收費服務，和即時通信相比，它們推廣渠道不同，而且共同屬性有限。電子郵件雖然通常免費，但是不具備即時交流的特性，而且以文字通信為主。初步分析，這三種通信產品和即時通信產品的區別很大，需求替代性可能偏低，消費者極有可能不把電話、電子郵件或短信視為滿足他們即時通信需求的替代品。雖然電子郵件、短信或電話的存在可能對假定的即時通信服務壟斷者構成微弱的競爭，但是該競爭不可能從實質上限制該假定壟斷者的行為，電子郵件、短信或電話與即時通信產品并不處于相同的相關市場中。（2）根據整個時間段的每周有效使用時間數據，即時通信軟件和社交網絡軟件沒有明顯的相關性。2009年至2011年每周即時通信軟件有效使用時間和每周社交網絡軟件有效使用時間之間的相關系數為0.098，接近于零。根據2009年至2011年每月有效使用時間所測算的相關系數也很低，為-0.0248。這項分析表明社交網絡軟件在中國被使用的方式不同于即時通信軟件，因此可能不是一個有效的替代品。（3）雖然沒有關于微博產品的數據，但是報告制作者注意到歐盟委員會在Skype/Microsoft合并案中，沒有考慮社交網絡或微博是否構成即時通信產品的替代品。相反，歐盟委員會將其資源集中于考慮即時通信和語音及視頻通信是否存在于一個相關市場中，以及即時通信產品是否可能在未來與其它在線溝通方式銜接。基于產品特征的區別，使用上缺乏相關性，以及歐盟委員會在Skype/Microsoft合并一案中的可借鑒結論，報告制作者認為：消費者不大可能把社交網絡和微博看作即時通信服務的替代品。因此，社交網絡和微博對于即時通信產品壟斷者的行為約束有限，構成一個單獨的相關市場。報告制作者還注意到社交網絡以及微博產品的提供者可能會單獨提供即時通信產品或者將其作為核心產品的一部分，故將此類的即時通信與社交網絡產品或者微博產品區別對待，并將前者包含在文字、音頻、視頻的即時通信產品范疇。報告制作者作出此分析所依據的艾瑞報告，也將此類產品中的即時通信產品（例如人人桌面、微博桌面、新浪微博、新浪UC）統計在即時通信產品范圍之內。（4）文字、音頻及視頻即時通信的唯一區別在于通信媒介。這三種即時通信方式有一些共同特征，并且往往可通過一個單一的集成前端來供給。報告者相信缺少任何一種功能的產品很難被多數的消費者視為好的替代品。因此三種即時通信產品很有可能構成一個單獨的、重疊的相關市場。即便三種即時通信功能分開對待，由于替代的非對稱性，消費者只會用綜合功能的即時通信軟件替代單一功能的即時通信軟件而非相反，故后者也僅可能成為綜合即時通信產品市場之外的市場。
    3．中國互聯網絡信息中心（CNNIC）出具的《中國即時通信用戶調研報告》（2009年度）記載：（1）用戶依賴程度較高。即時通信產品已經擁有巨大的用戶資源，且用戶流失率較低，與其他互聯網服務相比，即時通信產品的及時性、便利性更為突出。中國即時通信用戶聯系人規模：聯系人數量為101-300人與11-30人的用戶群體比例最大，分別為28.1%和25.0%，51-100人與31-50人比例分別為19.2%和13.2%，10人以下與301人以上群體比例最低，分別為5.4%和9.1%。（2）文字聊天依然是即時通信用戶使用最多的功能，使用的用戶數占到93.2%。但隨著即時通信軟件功能的增多，這一比例較即時通信初期有所減少，而語音、視頻等服務使用比例逐步增加。2009年即時通信軟件調查顯示，應用方面語音聊天、視頻聊天、文字傳輸等方面應用比例均在50%以上。（3）從使用功能上看，即時通信軟件的平臺作用已經呈現，50.2%的即時通信用戶通過即時通信軟件登陸其他服務，這意味著即時通信已經成為其他服務推廣的有效工具。（4）作為互聯網三大基礎服務之一的即時通信對于用戶的粘性較高，近六成的即時通信用戶上網就登陸即時通信工具，在有需求時登陸的用戶比例為8%，33.2%的用戶沒有固定的登陸習慣。《中國即時通信用戶行為研究報告簡版》（2010-2011年）記載：艾瑞咨詢的調研數據表明，無論是對整體網民，還是2010年的新晉網民，排名首位的互聯網應用皆為網上聊天。數據顯示，整體網民中，超八成網民常用網上聊天；新晉網民中，超六成用戶常用網上聊天。
    4．艾瑞市場咨詢有限公司（以下簡稱艾瑞咨詢）出具的《中國即時通信行業發展報告簡版》（2009-2010年）記載：即時通信在中國已經歷了11年的發展歷程，目前已成為用戶覆蓋最為廣泛、使用最為頻繁的網絡服務之一。
    （二）騰訊公司和騰訊計算機公司認為：相關市場上提供即時通信服務的產品非常多，其他互聯網產品和服務亦可實現即時通信服務功能，奇虎公司故意采用過窄的標準來劃分和界定本案相關商品市場范圍，使QQ軟件產品的市場地位被明顯高估。依據是：
    1．登陸互聯網，在計算機中下載安裝“Windows Live Messenger 2009”、“百度Hi”、“人人桌面”、“網易POPO”、“新浪UC 2010 SP1版”、“網易CC”、“阿里旺旺”、“i Speak 7.1”、“嘟嘟1.1.15.38”、“沃友”軟件后，演示上述軟件的功能。其中，在計算機中安裝“百度Hi”軟件后，以huilin428登錄“百度Hi”軟件，該軟件具有添加聯系人、圖片傳輸、音視頻通話、文件傳輸、游戲中心、百度知道等功能。在計算機中安裝“人人桌面”軟件后，以帳號13717783120登錄“人人桌面”軟件，該軟件具有添加好友、即時聊天、熱門分享等功能。在計算機中安裝“網易POPO”軟件后，以帳號gh1980＠yeah.net登錄“網易POPO”軟件，該軟件具有添加好友、今日資訊、即時聊天、文件傳輸、語音聊天、視頻聊天等功能。在計算機中安裝“新浪UC 2010 SP1版”軟件后，以帳號hui-428＠163.com登錄“新浪UC 2010 SP1版”軟件，該軟件具有添加好友、即時聊天、視頻聊天、語音會話、文件傳輸、查看微博、查看博客、新浪游戲等功能。在計算機中安裝“網易CC”軟件后，以帳號gh1980＠yeach.net登錄“網易CC”軟件，該軟件具有添加好友、即時聊天、文件傳輸等功能。在計算機中安裝“阿里旺旺”軟件后，以帳號hg1980910登錄“阿里旺旺”軟件，該軟件具有查找會員、即時聊天、文件傳輸、語音聊天、發送手機短信等功能。在計算機中安裝“i Speak 7.1”軟件后，以帳號gh1980＠yeah.net登錄“I Speak 7.1”軟件，該軟件具有添加好友、即時聊天、視頻聊天、文件傳輸、語音頻道等功能。在計算機中安裝“嘟嘟1.1.15.38”軟件后，以帳號gh1980910登錄“嘟嘟1.1.15.38”軟件，該軟件具有添加好友、即時聊天、發送圖片、語音會話等功能。在計算機中安裝“沃友”軟件后，以帳號2101572登錄“沃友”軟件，該軟件具有查找聯系人、添加好友、文字聊天、發送圖片等功能。在計算機中安裝“YY 4.6.0.2”軟件后，以帳號guo889911登錄“YY 4.6.0.2”軟件，該軟件具有查找好友、文字聊天、發送文件、語音聊天等功能。在計算機中安裝“雅虎通”軟件后，以帳號guo998811＠yahoo.cn登錄“雅虎通”軟件，該軟件具有添加好友、文字聊天、語音通話、發送文件等功能。在計算機中安裝“翼聊”軟件后，以帳號13683091941登錄“翼聊”軟件，該軟件具有添加好友、文字聊天、語音通話、發送文件等功能。在計算機中安裝“TOM Skype”軟件后，以帳號guo998811登錄“TOM Skype”軟件，該軟件具有查找用戶、文字聊天、視頻通話、語音通話等功能。在計算機中安裝“飛信”軟件后，以帳號guo998811＠163.com登錄“飛信”軟件，該軟件具有查找好友、文字聊天、視頻對話、語音對話、文件傳輸等功能。
    2．登陸互聯網，在雅虎郵箱、163網易免費郵箱、139郵箱、Gmail郵箱中進行相關操作。其中，以帳號gguo84＠yahoo.cn登錄“雅虎”郵箱，該郵箱具有即時發送信息等功能。以帳號gh1980910＠163.com登錄“163網易免費郵箱”，該郵箱具有即時發送信息等功能。以帳號13717783120＠139.com登錄“139”郵箱，該郵箱具有飛信聊天等功能。以帳號guo998811＠gmail.com登錄“Gmail”郵箱，該郵箱具有聊天等功能。
    3．在網址為www.kaixin001.com的網頁，輸入帳號“zouliangcheng82＠163.com”和密碼，進入“在線好友”網頁，具有“與在線好友聊天”的功能。在網址為www.renren.com的網頁，輸入帳號“zouliangcheng82＠163.com”和密碼，進入“在線好友”網頁，具有“在線好友”的功能。
    4．登陸互聯網，以帳號gh1980910＠sina.com登錄新浪微博，具有即時聊天、發送圖片、發送文件、發送語音消息等功能。
    5．登陸互聯網，以帳號pingpingan2012＠hotmail.com登錄“Hotmail”郵箱后，該郵箱具有發送即時信息等功能。以帳號guo998811＠sohu.com登錄“搜狐微博”后，該微博具有發送私信等功能。以帳號huilin428＠gmail.com登錄“Google+”后，該產品具有視頻聊天、文字聊天等功能。
    6．運行兩部iphone4手機中安裝的“360口信”軟件，該軟件可以在兩部手機之間進行文字聊天、圖片發送等。運行兩部手機中安裝的“米聊”軟件，該軟件可以在兩部手機之間進行文字聊天、圖片發送等。運行兩部手機中安裝的“Youni”軟件，該軟件可以在兩部手機之間進行文字聊天、圖片發送等。運行兩部手機中安裝的“微友”軟件，該軟件可以在兩部手機之間進行文字聊天、圖片發送等。運行兩部手機中安裝的“飛聊”軟件，該軟件可以在兩部手機之間進行文字聊天、圖片發送等。運行兩部手機中安裝的“飄信V5”軟件，該軟件可以在兩部手機之間進行文字聊天、圖片發送等。運行兩部手機中安裝的“幾米”軟件，使用該軟件可以在兩部手機之間進行文字聊天、圖片發送等。運行兩部手機中安裝的“YY語音”軟件，使用該軟件可以在兩部手機之間進行文字聊天、圖片發送等。
    7．登陸互聯網，在地址欄中輸入網址http://www.sxmobi.com，進入“深訊和科技有限公司”網站，網站有“視頻聊天”產品的相關介紹。在網址為http://www.imichat.com.cn的“艾米視頻聊天-茂碧信息科技有限公司”網站，有相關產品的介紹。在網址為http://www.weixin.qq.com的“微信，是一個生活方式”頁面，網站中有下載、常見問題等頁面。在網址為http://www.apple.com.cn的“apple”網站，有iphone4手機相關功能。在網址為http://www.room.9158.com的“視頻聊天-同城聊天室-9158多人視頻聊天室”頁面，可以下載“9158chat.exe”文件。在“跳舞吧多人視頻-跳舞吧下載-tiao58.com”頁面，有相關產品的介紹并可以下載“T58chat.exe”文件。
    8．在計算機中安裝“新浪SHOW2.2正式版”軟件，以帳號284303872登錄“新浪SHOW2.2正式版”軟件，在該軟件聊天室中可以進行文字聊天、發送表情等。在計算機中安裝“呱呱視頻社區2010正式版”軟件，以帳號100164543登錄“呱呱視頻社區2010正式版”軟件，在軟件的聊天室中可以進行文字聊天等。在計算機中安裝“Doshow都秀”軟件，以帳號33008721登錄“Doshow都秀”軟件，在軟件的房間中可以進行文字聊天、添加好友、音視頻通話等。
    9．在手機中點擊APP STORE圖標，在APP STORE類別為社交的軟件標簽中分別查看收費項目排名和免費項目排名的軟件列表，以及“QQ2011”和新浪“微博”的軟件的詳細信息。其中，“QQ2011”的主要功能包括：支持語音對講和視頻功能，支持查看附近的人、可能識別的人，支持手機與手機、手機與電腦之間互相收發文件，支持后臺在線及推送好友消息通知，圖片收發等。新浪“微博”的主要功能包括：分享文字和圖片、私信聊天等。以此證明QQ和新浪微博、人人、YY、阿里旺旺等均屬于社交類型的商品，具有競爭關系。
    10．登陸互聯網，在周鴻祎的新浪博客中有兩篇文章。在百度網站中以關鍵詞“周鴻祎360的未來是什么”、“谷歌Facebook終極PK”進行搜索。其中，騰訊公司和騰訊計算機公司認為：周鴻祎的博文“360的未來是什么”可以證明以免費軟件平臺推廣產品和服務、獲取盈利是互聯網平臺企業通行的商業模式，即時通信、搜索、安全都可以成為平臺，平臺之間存在競爭關系；《財富》封面文章“Facebook vs.Google Battle for The Future of The Web”，證明谷歌（Google）作為搜索領域的領導者，利用其搜索平臺積累的用戶迅速向SNS市場擴張，互聯網企業的競爭實質上是平臺的競爭。
    三、關于騰訊公司和騰訊計算機公司在相關市場是否具有支配地位
    （一）奇虎公司認為：騰訊公司和騰訊計算機公司在相關市場具有支配地位。
    第一，騰訊公司和騰訊計算機公司具有控制交易的條件，依據是RBB經濟咨詢所作的《關于奇虎360與騰訊反壟斷糾紛的經濟分析報告》。其中記載：在奇虎360與騰訊糾紛發生的當月即2010年11月，騰訊的市場份額和前一月比較下降了1.1%，這和典型的季節性變化沒有太大區別。此次糾紛對騰訊沒有持續性的影響。相關圖表顯示，在事發兩周內，騰訊的市場份額比2009年同期增長更快。這一現象表明：騰訊的競爭對手很難搶走騰訊的市場份額，這個市場中的拓展壁壘偏高。此外，騰訊能夠降低產品/服務質量但是其使用量不受影響，說明騰訊可以自由運作，不顧及損失客戶的威脅，這構成騰訊在即時通信服務市場具有支配地位的直接證據。
    第二，騰訊公司和騰訊計算機公司能夠阻礙、影響他人進入相關市場，依據是：
    1．RBB經濟咨詢所作的《關于奇虎360與騰訊反壟斷糾紛的經濟分析報告》記載：騰訊特有的產品組合構成進入和拓展壁壘。在某種程度上而言，因為消費者認為騰訊的即時通信產品和服務與其它競爭對手的產品和服務有區別，競爭對手可能發現他們的產品難以吸引即時通信用戶，從而拓寬市場占有率，這也進一步增強了騰訊的市場支配力。由于開發一系列具有競爭力的附加產品和服務組合既昂貴又費時，同時也需要大量用戶形成網絡效應，騰訊明顯的市場領先地位構成了進一步的進入和拓展壁壘。從2006年7月至2011年12月有效使用騰訊和飛信的中國消費者小時數來看，飛信進入市場時的規模相對較小，在2007年8月只獲得1100萬有效使用小時，遠少于騰訊同期的12.72億有效使用小時。一直以來，飛信都沒能將其有效使用小時數發展到與騰訊同等的規模。2010年12月，飛信擁有8500萬有效使用小時，同一時期，騰訊的有效使用小時數為27.91億，騰訊當時的有效使用小時數仍然是飛信的33倍。盡管飛信在2010年期間對軟件做了改進，包括將其軟件對非中國移動用戶的開放，其2010年12月的有效使用小時數卻減少了1300萬，與2009年同期相比，下降了13.2%。2010年11月，騰訊與奇虎糾紛期間，飛信當月有效使用小時數與上月相比增加了1300萬（17.1%），但是收益卻是短暫的，該月度用量變化并不偏離標準的季節性變化。飛信活躍用戶未能達到騰訊的同等規模說明了在即時通信服務市場新進入者所面臨的明顯困難。盡管飛信是由中國最大的一家通信公司推出的，其運行3年以來，一直無法突破其在市場中的小小立足點。飛信的規模雖然相對很小，但似乎無法在增長率上獲得任何超過騰訊的競爭優勢。雖然飛信成功進入了這個市場，但顯然一直以來無法顯著地擴大其活躍使用時間并趕超騰訊。阿里旺旺進入市場時的規模相對較小，在2006年7月只獲得1800萬有效使用小時，遠少于騰訊同期的9.68億有效使用小時。2010年12月，阿里旺旺擁有1620萬有效使用小時，同一時期，騰訊的有效使用小時數為27.91億。騰訊當時的有效使用小時數仍然是飛信的17倍。2010年11月騰訊與奇虎糾紛期間，阿里旺旺當月有效使用小時數和上月相比增加了100萬，其月度用量變化不偏離標準的季節性變化。阿里旺旺的活躍用戶未能達到騰訊的同等規模說明了在即時通信服務市場，新進入者要超越起步時的小規模面臨明顯困難。
    2．騰訊控股有限公司2011中期報告記載：2011年6月30日即時通信活躍帳戶7.019億，即時通信最高同時在線帳戶（季度）1.367億。
    3．用戶與騰訊客服之間對話的錄音內容表明，客服告訴用戶如果用戶電腦安裝了360，QQ就無法正常使用。
    4．艾瑞咨詢出具的《中國即時通信行業發展報告簡版》（2009-2010年）記載：即時通信軟件之間實現互通無論是從用戶需求，還是從市場發展的角度看都將是一個必然的趨勢。首先，用戶具有實現互通的需求，即時通信軟件之間實現互通更多的是為了滿足用戶需求。在即時通信服務市場發展初期，即時通信廠商都把用戶壁壘作為競爭的基本手段，所謂用戶壁壘即各個即時通信軟件用戶都只能與本軟件用戶交流，無法跨軟件溝通，這樣可以有效阻止用戶流失，但如今，這種用戶壁壘卻阻礙了用戶更加方便、快捷地與朋友進行溝通。其次，隨著即時通信服務市場的快速發展，為進一步方便個人以及企業用戶的使用，打破即時通信軟件之間無形的“電子圍墻”是一種必然趨勢，且目前實現互通在技術上是可行的。
    5．CNNIC出具的《中國即時通信用戶調研報告》（2009年度）記載：隨著網絡游戲與虛擬物品的引入，即時通信帳號自身已經具有“貨幣價值”。騰訊QQ在用戶使用率中占有絕對優勢，滲透率以97.4%的比例占據第一位，雖然騰訊QQ在即時通信服務市場的地位很難被動搖，但并不意味著其他即時通信軟件市場空間的縮小，恰恰相反，對于新興的即時通信工具，其大多利用自身的軟件特點在短時間內取得了較好的市場位置。從軟件發展趨勢分析，即時通信間的整合趨勢也越發明顯，對于軟件產品及服務提供商而言，由于不同的產品技術及收益分割等因素限制，與其他服務提供商進行產品整合的可能性并不大，因此不同即時通信用戶間相互交流受阻問題始終未能解決。目前服務提供商基于自身利益問題，仍將其他服務提供商視為對手，全面的軟件互通短時間內還難以實現。
    6．《羊城地鐵報》于2010年11月9日刊登了一篇《QQ用戶被挖角MSN下載量激增數十倍》的文章，內容為：騰訊與360的大戰引發用戶被“挖角”。MSN中國相關負責人日前透露，近期MSN新增用戶數量出現較大增長，MSN軟件的瀏覽和下載量增長幅度達幾十倍之多。近日MSN中國推出了邀請QQ好友加入的功能。不過根據MSN中國公關負責人表示，盡管MSN中國推出了QQ好友加入的功能，但近期經過監測發現，MSN的這一功能遭到了屏蔽。
    7．騰訊2011年年報預報記載：憑借我們獨有的跨通信、SNS及社交媒體的多平臺社交網絡，我們繼續樹立在中國整個社交網絡行業的領導地位。2011年，通過持續拓展即時通信、QQ空間、朋友網、騰訊微博和QQ郵箱等主要社交平臺，我們鞏固了行業領導地位。“微信”自2011年初推出以來，作為移動即時通信的延伸，其用戶數取得顯著增長，并成為一種社交現象，深化了我們在移動社交領域的領導地位，同時提高了我們對高端智能手機用戶群的滲透率。此外，我們以不同平臺間單一登錄帳號、關系鏈共享、評論可跨平臺同步來強化我們的社交基礎建設。這為我們的用戶在不同使用場景下提供無縫銜接的用戶體驗，以此凸顯我們的差異化，并提高用戶粘性。
    8．騰訊網頁記載：Q幣免費送，領取條件：已安裝QQ電腦管家風云版，并連續登錄5天，第6天即可領取3Q幣。
    第三，騰訊公司和騰訊計算機公司具有市場支配地位，依據是：
    1．騰訊控股有限公司2010年年報記載：收入從2006年的28.00441億元到2010年的196.46031億元，毛利從2006年的19.83379億元到2010年的133.25831億元，資產總額從2006年的46.50572億元到2010年的358.30114億元。
    2．北京神州泰岳軟件股份有限公司2010年度報告及2011年半年度報告記載：2010年公司實現營業收入8.41629億元，飛信業務實現營業收入4.912076億元；2011年上半年，飛信業務實現營業收入2.927111億元。
    3．騰訊網站記載：安裝并登錄QQ電腦管家風云版，即可領取管家定制QQ秀，還有3種游戲大禮包任選其一。11月28日至12月30日，每天登錄QQ電腦管家風云版，連續登錄5天后，即可在第6天登錄活動網站領取Q幣，每天限量30萬Q幣，先到先得。
    4．國家知識產權局網站專利檢索結果顯示騰訊公司共有發明專利2136項、實用新型專利28項、外觀設計專利6項。
    5．藍港在線（北京）科技有限公司在其網站上發表《藍港就騰訊封殺<傭兵天下>廣告一事發布7條憤怒聲明》一文稱：昨晚，騰訊公司發布聲明，就我公司CEO王峰在微博所指騰訊封殺3D網游《傭兵天下》廣告一事矢口否認，并謊稱因“廣告位緊”而不能安排《傭兵天下》的廣告投放。對此，我司近千名員工表示強烈憤慨！我司正式向騰訊公司發出憤怒聲明，請騰訊公司能夠正視對藍港在線的“歧視性競爭”，保持作為媒體平臺的公正性，請還事實以真相！聲明如下：……落款日期為2011年9月16日。2011年9月20日，藍港在線（北京）科技有限公司在其網站上發表了“《傭兵天下》遭騰訊‘封殺’事件以和解告終”的報道。
    6．在UC優視網站發表的《UC優視起訴騰訊打響反不正當競爭第一槍》的報道稱：UC優視今日正式宣布，將以不正當競爭為由起訴騰訊。在此之前，UC優視曾發表《致廣大合作伙伴及UC瀏覽器用戶書》，列舉UC所遭遇騰訊的種種不正當競爭行為，如捆綁、排他、綁架用戶、數據造假等等，公開“四問騰訊”。11月4日上午，UC優視舉行了以“我們的責任”為題的媒體溝通會。會上，UC公布了一份騰訊公司提供給手機廠商等的合作協議并認為其中具有排他條款：如要求合作伙伴需聲明在推廣騰訊產品時不推廣其競爭對手產品，對應關系如下：QQ瀏覽器—UC瀏覽器；QQ安全助手—360安全助手；騰訊微博—新浪微博。UC聲稱騰訊簽訂排他性協議，表明騰訊對于交易者具有控制力。UC還聲稱自2009年騰訊的手機QQ瀏覽器發布后，UC瀏覽器就被列入了騰訊的“黑名單”，頻頻遭遇不正當競爭。UC方面曾與包括馬化騰在內的騰訊高層多次主動溝通，但均告無效，而騰訊方面反而變本加厲，在缺乏自我創新能力，手機瀏覽器產品無法與UC競爭的情況下，利用QQ聊天的壟斷優勢強迫其他公司“二選一”，明目張膽地不正當競爭，UC最終“忍無可忍”，發表了正式聲明，公開“四問騰訊”。
    7．艾瑞咨詢出具的《中國即時通信年度監測報告簡版》（2010-2011年）記載：艾瑞咨詢2010年即時通信服務市場監測數據顯示，騰訊在整體市場的份額占到76.2%，保持絕對的領先地位。3Q大戰進一步激化了市場競爭，不少互聯網企業紛紛進入即時通信服務市場，尋找新機遇。阿里旺旺、飛信和MSN市場地位已重新排位，快速發展和新興的垂直類即時通信軟件不斷崛起，競爭激烈。2010年即時通信軟件總有效運行時間占比情況為：騰訊QQ87.6%、阿里旺旺4.4%、飛信2.6%、MSN2.3%、騰訊TM1.2%、歪歪/YY語音1.1%、其他1.0%。2010年移動即時通信用戶中，91.9%使用過手機QQ，可見騰訊QQ在移動即時通信用戶中也得到最廣泛的認可。排在第二位的飛信，使用過的用戶也達53.4%，大幅度超過阿里旺旺、MSN等。
    8．CNNIC出具的《中國即時通信用戶調研報告》（2009年度）記載：即時通信（IM）軟件用戶滲透率中騰訊QQ/TM為97.4%，排在第二位的飛信為20.5%。
    9．根據易觀智庫的分析，從市場格局來看，和前幾個季度一樣，累積帳戶數前三名分別是手機QQ、手機飛信、手機MSN，手機QQ和手機MSN市場份額略有下降，分別為58.3%、9.5%。本季度手機飛信受益于節假日因素和營銷力度加大，市場份額上升1%，達到27.7%；手機旺旺則基本持平，相比較上季度略有上升；以米聊、微信等為代表的新型移動IM發展迅速，提高了0.4%的份額，但移動IM前三所占的市場份額依舊達到95.5%，市場處于高度聯合壟斷的格局。
    10．根據易觀國際發表的《2008年第二季度中國即時通信服務市場季度監測報告》，騰訊QQ活躍帳戶數達到3.41億，以80.2%的市場份額排名首位。
    （二）騰訊公司和騰訊計算機公司則認為：即時通信服務市場競爭激烈，可替代性高，進入門檻低。依據是：
    1．發表于2008年9月25日的《從飛信到SNS，中國移動進軍互聯網之路，懸乎》文章認為：易觀國際最新發布的第二季度即時通信服務市場季度監測報告顯示，中國移動的飛信以15.7%的市場占有率一舉超過MSN，僅次于騰訊QQ位居第二。在網址為http://tech.sina.com.cn/other/2009-08-14/21163354094.shtml的網站登載的報道稱：2007年6月5日，中國移動推出了自己的即時通信工具——飛信，2008年5月，每日用戶數量突破1億。相關網站登載的《阿里旺旺帶給您更暢快、隨心的網上購物交流及好友溝通體驗》報道稱：歷經8年，阿里旺旺已經成長為擁有2億4千萬注冊用戶。在網址為http://epaper.bjnews.com.cn/html/2011-01/13/content_191253.htm?div=-1的網站登載的《新浪微博提升群功能挑戰QQ》的文章稱：新浪微博近日提升了其微博的群功能，使這一產品在性能上與QQ的差距進一步縮小。
    2．在網址為http://www.donews.com/original/201101/342097.shtm的網站登載的《CNNIC解讀網絡社交市場：微博發展最為迅速》的文章稱：微博客與即時通信、博客、社交網站用戶的高度重合，將對其他社交網絡應用市場產生較大影響。在網址為http://www.chinaz.com/news/2011/0124/156258.shtml的網站登載的《四大門戶死掐微博360稱新浪微博將顛覆騰訊（圖）》文章稱：在張朝陽看來，微博本身也是SNS（社交網絡）的一種；周鴻祎稱：“也許馬化騰現在明白過來了，顛覆騰訊的原來是新浪微博。”在網址為http://www.it.com.cn/server/fwqtg/hydt/2009/06/11/10/537968.html的網站登載的《CNNIC：未來SNS或將取代即時通信？》的文章稱：因為SNS網站的平臺性，按照以往的研究也可以得出，用戶之間的大部分消息也將通過SNS網站內部傳遞，非專業需求的即時通信、電子郵件、博客服務應用需求均進入SNS網站內部。在網址為http://game.people.com.cn/GB/48604/175992/16801360.html的網站登載的《多玩副總裁曹津：YY注冊用戶數已超過2億》的文章稱：YY用戶從0到1億只花費了34個月，騰訊QQ花費了37個月。在網址為http://tech.ifeng.com/internet/detail_2012_01/11/11887612_0.shtml的網站登載的《多玩游戲網YY語音2011用戶破兩億》的文章稱：截至2011年12月，多玩游戲網旗下的YY語音突破兩億用戶。在“最新免費飛信官方下載”網站，顯示飛信的下載量為374006936人次。
    3．在“百度搜索＿微軟MSN推出導入QQ好友功能”網頁，點擊頁面上方“微軟MSN推出導入QQ好友功能科技頻道鳳凰網”，鏈接進入下一頁面，其中《微軟MSN推出導入QQ好友功能網易科技》記載：11月7日凌晨消息，在QQ與360的沖突不斷升級之后，微軟Windows Live Messenger成為網友考慮的QQ替代品之一。
    4．在網址為http://news.zol.com.cn/2002/0509/40463.shtml的網站登載的《如果QQ全員收費，81%的用戶將不再使用》的文章稱：為了解網民對騰訊QQ全員收費之后的反應，eNet在新聞首頁進行了新聞調查，調查結果公布如下：在參與調查的人當中，6.69%的人表示將付費，繼續使用騰訊QQ；81.71%的人表示將不交費，轉用其它的即時軟件；4.60%的人表示不交費，并且不再使用即時軟件；7.00%的人表示現在就沒有用QQ。從調查的結果來看，絕大多數的人不愿意付費使用騰訊QQ。從目前的狀況而言，QQ并沒有“不可替代”性。現在的即時軟件，像MSN、ICQ等即時軟件，在國外非常流行，它們比QQ開發得早，功能更齊全，技術更成熟，運行也更穩定。在網址為http://ycdtb.dayoo.com/html/2010-11/09/content_1181398.htm的網站登載的來源于2010年11月9日《羊城地鐵報》的題為《QQ用戶被挖角MSN下載量激增數十倍》的文章稱：MSN中國相關負責人日前透露，近期MSN新增用戶數量出現較大增長，MSN軟件的瀏覽和下載量增幅達幾十倍之多。在網址為http://news.sohu.com/20101106/n277188259.shtml的網站登載的《騰訊與360之爭使移動新浪受益飛信UC借機發力》的文章稱：自11月3日晚間，移動飛信、新浪UC開始紛紛發力爭搶即時通信服務市場。新浪啟用已廢棄多年的新浪UC，并在首頁做大規模市場推廣。中國移動也推出新版飛信個人電腦客戶端，3天內下載量猛增。據公開數據顯示，目前新浪UC擁有約8000萬注冊用戶，同時在線用戶數最高達到20萬左右。
    5．在網址為http://game.chinanews.com/mobile/09/201109/2715007.html的網站登載的來源于2011年9月27日《南方都市報》的題為《三大運營商競相推出新型IM軟件欲奪回微信米聊粉絲》的文章稱：繼中國聯通IM聊天軟件“沃友”8月上線后，中國移動“飛聊”也宣布將于本月底上線。日前，知情人士透露，中國電信擬推出移動IM“翼聊”，并表示“該軟件也將提供完全免費發送語音信息和多媒體信息等服務”。在網址為http://tech.163.com/mobile/11/1102/06/7HR8E04V0011309K.html的網站登載的來源于2011年11月2日的《中關村在線網站》的題為《微信米聊地位不保運營商入侵移動IM領域》的文章稱：2011年9月28日，中國移動正式推出了即時通信類新產品“飛聊”。10月18日，中國電信也正式推出了移動IM產品“翼聊”。2011年8月5日，聯通也已經順利發布了“沃友”。一時間，跨平臺、跨運營商、發送語音短信、視頻、圖片等模式更加清晰的展現在用戶面前。在網址為http://www.enet.com.cn/article/2011/1206/A20111206945218.shtml的網站登載的《2011年十大即時通信產品盤點》的文章稱：1月21日，騰訊推出微信工具；4月11日，盛大移動IM“Youni”發布；6月蘋果公司推出即時通信軟件iMessage；中國聯通“沃友”8月5日上線；8月29日，360安全中心推出“口信”；9月28日，中國移動推出“飛聊”工具；10月18日，中國電信推出“翼聊”；4月20日，imo運營中心推出尚易imo；5月25日，互聯網服務商Oray正式發布圖度Talk2.0Beta版；10月20日，網易發布了“網易即時通”。
    6．在網址為http://tech.sina.com.cn/i/2012-02-02/07256676406.shtml的網站中登載的《Facebook遞交IPO申請：融資額創科技公司之最》文章稱：Facebook上市將是美國歷史上最大規模的科技公司IPO交易，市場預計Facebook估值可能會達到750億-1000億美元。2004年谷歌上市融資19億美元，而當時市值為230億美元。截至去年（2011年）年底，Facebook月活躍用戶為8.45億人，同比增長39%，日活躍用戶4.83億人，同比增長48%，移動月活躍用戶超過4.25億人，Facebook平臺有1000億對好友關系。去年推出的Google+目前用戶數已經超過了9000萬人，而按照目前的增長步伐，預計年底用戶數將達到3.45億人。在網址為http://tech.hexun.com/2012-02-02/137692346.html的網站登載的來源于《和訊科技》的《Facebook公司大事記》一文稱：2008年4月，Facebook推出聊天服務Facebook Chat，Facebook發布翻譯應用，支持21種語言。2011年7月，Facebook活躍用戶數超過7.5億。在網址為http://tech.ifeng.com/internet/detail_2012_01/31/12211111_0.shtml的網站中登載的來源于2012年1月31日《鳳凰網科技》的《Facebook成長歷程》的文章稱：（2008年）6月，Facebook推出簡體中文版本，該頁面由志愿者用戶免費翻譯而成，向中文用戶開放，同時Facebook還向中國香港和中國臺灣推出繁體中文版本。
    7．在網址為http://tech.sina.com.cn/i/2011-08-18/05295944929.shtml的網站中登載的來源于2011年8月18日《新浪科技》的《新浪公布2011年第二季財報微博注冊用戶超2億》的文章稱：運營尚不到兩年時間，新浪微博已經成為網絡現象級應用，注冊用戶數不久前突破2億。在“2011第四季度中國智能手機市場發展狀況回顧_終端研究_艾媒情報_艾媒網”記載：艾媒咨詢（Iimedia Research）認為，手機即時通信發展速度快，用戶數量快速增長，價格花費便宜，對電信運營商造成不少沖擊。目前市場手機即時通信軟件種類多，不管是電信運營商的飛信還是米聊或微信，其功能類似，商家應設計自有特色的應用，提升競爭力。
    四、關于騰訊公司和騰訊計算機公司是否濫用市場支配地位
    （一）奇虎公司認為：騰訊公司和騰訊計算機公司濫用市場支配地位。
    第一，騰訊公司和騰訊計算機公司存在限制交易行為，依據是：
    1．在網址為http://tech.qq.com/zt2010/360defameqq/index.htm的網站登載的《反對360不正當競爭及加強行業自律的聯合聲明》稱：“我們特此發表本聯合聲明，一方面披露該公司惡意競爭的真相，同時也表明我們對此種惡意競爭行為予以堅決抵制的立場。在此，我們鄭重承諾，并呼吁廣大同行和我們一起做到：一、公平競爭，維護行業健康、良好的市場氛圍；二、不與360發生任何形式的業務合作；三、共同推動及協助行業主管機構出臺行業規范，有效約束市場競爭行為。……聯合聲明企業名單（排名不分先后）：金山公司百度公司騰訊公司傲游天下可牛殺毒2010年10月27日”。
    2．在網址為http://im.qq.com/qq.shtml的網站登載的騰訊公司《致廣大QQ用戶的一封信》稱：360公司停止對QQ進行外掛侵犯和惡意詆毀之前，我們決定將在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件。落款日期為2010年11月3日。該網頁還記載以下內容：如果您選擇QQ，請選擇以下任一方式卸載360軟件：工具卸載：下載360軟件下載工具，手工卸載：查看360軟件卸載指引。在進入QQ2010網頁后，會彈出一對話框：致QQ用戶的一封信：在裝有360軟件的電腦上將停止運行QQ軟件。
    3．在網址為http://im.qq.com/qq.shtml的網站登載的騰訊公司《難以承受之痛的背后——致QQ用戶的第二封信》稱：360打著“安全”的名義，以“恐嚇”的方式脅迫不明真相的用戶卸載掉360的競爭對手。過去兩年，國內幾乎所有瀏覽器都遭到了360“感染木馬”名義的恐嚇，國內幾乎所有殺毒軟件都遭到360發出的“過期”、“安全隱患”的打擊，360殺毒因此一家獨大。360作為安全軟件控制了整個QQ的聊天入口。QQ的所有數據包括登錄帳戶、密碼、好友、聊天信息都得被360過濾之后才送還給QQ用戶。這相當于每個用戶自家門口不請自來的“保鏢”，每次進門都被“保鏢”強制搜身才能進自家門。而且這個非法“外掛”在360安全軟件的包庇下像病毒一樣快速蔓延。萬般無奈，我們只能用躲避360的方式，才能保護QQ帳號不被惡意劫持。
    4．進入騰訊QQ2010網頁后，可見以下內容：尊敬的QQ空間用戶，QQ空間不支持360瀏覽器訪問。并登載有“關于騰訊公司軟件服務與360軟件不兼容的聲明”，內容為：近期360軟件強制推廣并脅迫用戶安裝非法外掛“扣扣保鏢”，該外掛劫持了QQ的安全模塊并嚴重破壞QQ的正常服務，近日來大量用戶投訴反映360瀏覽器下QQ空間和空間應用無法正常使用，甚至空間內容被破壞。為保障用戶利益，請您立即卸載360軟件來保證QQ空間的正常運行。點擊此處馬上卸載。聲明后附有《難以承受之痛的背后——致QQ用戶的第二封信》以及《關于騰訊公司軟件服務不兼容的聲明全文》。
    5．在網址為http://tech.sina.com.cn/i/2010-11-03/20164824450.shtml的網頁登載的《騰訊QQ空間的公告截圖》稱：新浪科技訊：11月3日晚間消息，繼騰訊宣布將在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件后，騰訊QQ空間宣布不支持360瀏覽器訪問。……奇虎360董事長周鴻祎剛剛在新浪微博就此事表態，稱對于騰訊舉動早有預案，并推出WEB QQ客戶端（下載）保證用戶順暢聊天。不過隨后騰訊就關閉了WEB QQ入口。
    6．在百度輸入“QQ屏蔽360事件騰訊客服錄音”進行搜索后，其中出現“QQ屏蔽360事件騰訊客服錄音鬼云天新浪播客”的搜索結果，點擊該搜索結果，屏幕彈出http//video.sina.com.cn/v/b/40940206-1781418604.htm-l新網頁，該網頁顯示有“QQ屏蔽360事件騰訊客服錄音”，并載明上傳時間：2010-11-03 22：34：37。錄音的主要內容是用戶沒有使用扣扣保鏢，但也遭到QQ屏蔽。
    7．在百度輸入“QQ強行卸載360電視臺主持人爆罵騰訊無恥”進行搜索后，其中出現“QQ強行卸載360，電視臺主持人爆罵騰訊無恥軍事星期六新浪播客”的搜索結果，點擊該搜索結果，屏幕彈出http//video.sina.com.cn/v/b/40935181-1573653211.htm-l新網頁，該網頁顯示有“QQ強行卸載360，電視臺主持人爆罵騰訊無恥”，并載明上傳時間：2010-11-04 00：10：43。
    8．在http://service.qq.com/announce/53135.html網站，登載有“關于360事件問題的服務延長申請登記”一文，上傳時間為2010-11-17。主要內容是：針對在11月3日到11月4日之間受影響的包月用戶，您可以在現有開通的增值業務中任選一項，獲得延長一個月的補償。
    9．奇虎公司還提交了用戶對騰訊限制交易進行批評的相關證據。
    第二，騰訊公司和騰訊計算機公司存在搭售行為，依據是：
    1．安裝騰訊QQ2010正式版SP2的過程顯示：騰訊QQ2010安裝向導：請選擇自定義安裝選項與快捷方式選項。其中自定義安裝選項包括了安裝QQ工具欄及中文搜搜、安裝QQ拼音輸入法、安裝QQ音樂播放器，快捷方式選項包括桌面、快速啟動欄，并沒有QQ軟件管理的提示，但QQ軟件管理未經授權已經安裝進入用戶系統，該軟件具有“系統清理、軟件升級、卸載”等維護系統的功能。騰訊軟件中心產品大全包括了IM、QQ電腦管家等軟件。
    2．輸入http://tech.163.com/special/360vsQQ2010.html網址后，網頁內容為：2010年春節前后，騰訊利用假期在二、三線及更低級別的城市強行推出“QQ醫生”安全軟件，界面及功能酷似360，但是這次嘗試未成功。QQ電腦管家借力QQ捆綁，搶占桌面安全市場。2010年中秋節假期，眾多QQ用戶發現QQ軟件附帶的“QQ軟件管理”和“QQ醫生”自動升級為“QQ電腦管家”。
    3．下載運行“騰訊QQ2010”、“360扣扣保鏢”軟件后，“QQ軟件管理”會自動進入了“騰訊QQ2010”系統。
    第三，騰訊公司和騰訊計算機公司的上述濫用市場支配地位行為不存在正當理由，依據是：
    1．CNNIC出具的《中國即時通信用戶調研報告》（2009年度）記載：外掛軟件仍然存在較大的發展空間，數據顯示，26.1%的用戶正在使用外掛即時通信軟件。
    2．艾瑞咨詢《2003年即時通信服務市場研究報告》記載：對于即時通信軟件里播放網絡廣告的問題，53%的用戶表示不接受，而40%的用戶則表示可以接受。
    3．2010年11月2日10：20時至10：36時網址為http://bbs.#/5470851/39923407.html?recommend=1的網頁記載：北京市舜合律師事務所合伙人律師徐大圣認為，首先扣扣保鏢是獨立于QQ之外的產品，其目的是保護QQ用戶的隱私不被侵犯，并且讓QQ用戶享有更安全更清爽的溝通體驗；扣扣保鏢與360安全軟件的系列產品一樣是永久免費的，不存在通過QQ來牟利的事實。360扣扣保鏢的行為是通過用戶主動選擇和觸發才產生的，作為一款為用戶所用的工具，其主動操作權在用戶的手中。所以，騰訊公司指責360扣扣保鏢為外掛實際上是偷換概念。此外，上海大邦律師事務所知識產權律師游云庭也認為，360的行為和珊瑚蟲有本質區別，360只是提供了一個工具，并非像珊瑚蟲QQ那樣直接修改了QQ軟件，因此不會涉及侵犯著作權的問題。上海泛洋律師事務所高級合伙人劉春泉同樣也認為，360的行為并不涉嫌侵犯著作權。360只是提供一種工具，是否操作是由用戶決定，因此并不涉及違法問題。
    4．下載運行“騰訊QQ2010”、“360扣扣保鏢”軟件后，360扣扣保鏢提供了“阻止QQ查看用戶隱私文件”的功能，這是對360隱私保護器功能的進一步完善，用戶開啟這個隱私保護功能后，就能自動阻止QQ聊天程序對電腦硬盤隱私文件的強制掃描查看。扣扣保鏢的另一個重要功能是給QQ加速，通過提供靈活的禁用和開啟QQ各種插件的功能，可以讓QQ啟動程序變小，讓QQ聊天加速。扣扣保鏢主要功能包括：隱私保護、QQ加速、清理垃圾、保護QQ安全、防止QQ帳號被盜號、過濾QQ廣告、QQ體驗、一切由您掌握。從安裝后的界面來看，顯示了360扣扣保鏢的上述功能，并顯示：總共有31個QQ插件，已禁用其中0個插件，每個插件“當前狀態”欄均系“已啟用”，下面有“提示：重啟QQ后，被禁用的QQ插件將失敗，不會影響您正常聊天，如果您想使用某個您已經禁用的插件，點擊恢復即可”、“如果您修改了360扣扣保鏢的設置，請重啟QQ，即使退出扣扣保鏢，這些設置依然有效”。而另外的界面則顯示：總共有31個QQ插件，已禁用其中11個插件，對“當前狀態”為“已啟用”的插件“建議”一欄為“建議開啟”。
    （二）騰訊公司和騰訊計算機公司認為：奇虎公司在本案中指控騰訊公司和騰訊計算機公司實施的有關行為合理合法，不構成壟斷，也沒有給奇虎公司造成任何經濟損失。依據是：
    1．北京市朝陽區人民法院（2010）朝民初字第37626號民事判決書記載，騰訊公司、騰訊計算機公司指控奇虎公司、奇智軟件（北京）有限公司、北京三際無限網絡科技有限公司實施不正當競爭。北京市朝陽區人民法院審理認為，奇虎公司等通過“360隱私保護器”及網絡言論對騰訊公司、騰訊計算機公司實施了不正當競爭行為，判決奇虎公司等侵權行為成立。奇虎公司、北京三際無限網絡科技有限公司不服該一審判決，向北京市第二中級人民法院提起上訴，該院經審理后作出（2011）二中民終字第12237號民事判決，維持一審判決。該案系2012年1月6日《人民法院報》刊登的“2011年度人民法院十大典型案件”之一。
    2．安裝“騰訊QQ2010”軟件、“360安全衛士”軟件，在網址為http://news.baike.#/fw/bbs/3237987.html?recommend=1的網頁登載的來源于360安全中心、發布于2010年10月27日的《360為保護用戶隱私遭騰訊打擊報復》的文章稱：通過360隱私保護器和微軟的ProcessMonitor，我們掌握了充足的證據，可以證明QQ“安全模塊”主要不是用于查殺木馬，而是以內置近700款軟件的“超級黑名單”方式，非法掃描和獲取競爭產品的各種信息，形成對競爭對手的精確打擊。實際上，騰訊是中國互聯網業不正當競爭的鼻祖。
    3．下載運行“騰訊QQ2010”、“360扣扣保鏢”軟件，在網址為http://#/koukoubaobiao/index.html的網頁登載的“360扣扣保鏢簡介”稱：360扣扣保鏢提供了“阻止QQ查看用戶隱私文件”的功能，這是對360隱私保護器功能的進一步完善，用戶開啟這個隱私保護功能后，就能自動阻止QQ聊天程序對電腦硬盤隱私文件的強制掃描查看。扣扣保鏢的另一個重要功能是給QQ加速，通過提供靈活的禁用和開啟QQ各種插件的功能，可以讓QQ啟動程序變小，讓QQ聊天加速。
    4．在網址為http://www.baidu.com的“百度網”首頁頁面的搜索欄中輸入“360宣布扣扣保鏢72小時內用戶量突破千萬”，并進入相關頁面，有一篇來源于2010年11月1日360安全中心的“360宣布扣扣保鏢72小時內用戶量突破千萬”的文章稱：11月1日消息，360安全中心今日發布消息稱，剛剛推出72小時的360扣扣保鏢軟件下載量突破千萬。
    5．在網址為http://www.#的“360安全中心”網站首頁頁面，在360論壇中的360安全衛士版塊中輸入搜索關鍵詞“高級工具扣扣保鏢”，輸入完畢后再點擊“帖子搜索”按鍵，進入“360論壇搜索結果頁”相關頁面，其中反映了360安全衛士軟件中嵌入了扣扣保鏢軟件。
    6．網址為http://bbs.#/3229787/39931625.html?page=、http://news.hsw.cn/system/2010/11/02/050669636.shtml、http://news.cnfol.com/10102/101,1587,8719193,00.shtml、http://economy.southcn.com/e/2010-11/02/content_17234082.htm的網頁頁面顯示360安全衛士軟件中嵌入了扣扣保鏢軟件。
    7．在網址為http://www.#/的“360安全中心”網站首頁頁面，點擊“360安全衛士”，進入“360安全衛士”頁面，在計算機中安裝“360安全衛士”軟件，彈出“360安全衛士”對話框，內容主要是：360隱私保護器曝光QQ涉嫌偷窺用戶隱私后，騰訊謊稱QQ是用“安全模塊”進行安全掃描，同時用假新聞和多次QQ全網彈窗打擊報復360。360為此公布最新證據：QQ所謂“安全模塊”只是一個借口，實則是按“超級黑名單”方式，偷偷掃描用戶硬盤，監控競爭對手，進而獲取巨額利益。在“話題搜索新浪微博”頁面，進入“cola_park的微博新浪微博”頁面。其中cola_park評論：在我拒絕了2次之后，360還是堅持不懈的彈窗推薦扣扣保鏢，而且這介紹，怎么看怎么都像是為了騰訊好。
    8．在網址為www.#的網頁，顯示360安全衛士捆綁360軟件管理。
    9．在“美股首頁_新浪財經_新浪網”頁面，點擊頁面左側的“奇虎360”，進入相應頁面，點擊“財務數據”中的“更多>>”，其中記載：奇虎360最新價17.11，漲跌額+0.03，漲跌幅+0.18%。
    廣東省高級人民法院一審認為，本案爭議焦點主要是：相關市場如何界定；騰訊公司和騰訊計算機公司在相關市場上是否具有支配地位；騰訊公司和騰訊計算機公司是否濫用市場支配地位排除、限制競爭以及其應承擔何種民事責任。
    一、關于相關市場如何界定的問題
    （一）關于相關商品市場
    1．本案界定相關商品市場應采用的方法。根據《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》的規定，一審法院認為本案相關商品市場的界定可以采取下列方法：根據需求者對QQ軟件及其服務的功能用途需求、質量的認可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度定性分析不同商品之間的替代程度；同時亦結合考慮供給替代的影響。
    關于是否可以采用假定壟斷者測試分析方法的問題。一審法院認為，“免費”成為互聯網產業通行的、基本的因而也才是可行的服務模式。本案證據顯示，用戶對即時通信產品及服務具有很高的價格敏感度。消費者在確定某類即時通信產品的使用量時，雖然會將獲取該產品所消耗的機會成本作為考慮的因素之一，但是一旦該產品開始收費，他們的第一選擇是改用其他免費產品，即使免費產品所消耗的機會成本比收費產品要高。即便在缺乏完美數據的實際情況下，本案依然可以考慮如果騰訊公司和騰訊計算機公司持久地（假定為一年）從零價格到小幅度收費后，是否有證據支撐需求者會轉向那些具有緊密替代關系的其他商品，從而將這些商品納入同一相關商品市場的商品集合。
    2．關于雙方無異議認為屬于同一相關市場商品集合的三類即時通信軟件。奇虎公司在起訴狀中確認：根據CNNIC提供的《中國即時通信用戶調研報告》（2009年度），即時通信軟件及服務可細分為綜合性即時通信服務如騰訊QQ和微軟的MSN、跨平臺即時通信服務如中國移動推出的飛信產品、跨網絡即時通信服務如Tom集團公司提供的Skype軟件服務等三類。該三類產品彼此之間聯系緊密，技術上、服務上可彼此替代。騰訊公司和騰訊計算機公司對該主張無異議，一審法院確認該三種類型的即時通信產品及服務屬于同一相關商品市場的商品集合。
    3．關于綜合性的即時通信與文字、音頻以及視頻即時通信之間的可替代性。一審法院認為，考慮到需求替代，消費者能夠輕易、立刻、免費的在文字、音頻和視頻即時通信三種服務間轉換；從供給替代出發，大部分服務商都能夠同時提供該三種功能的服務。故不應當依據功能來區分文字即時通信、語音和視頻通話，從而將該三種產品和服務分別視為獨立的通信服務，而應當把它們作為更廣闊市場的一部分。同時，本案證據顯示消費者對即時通信產品及服務具有很高的價格敏感度，不愿意為使用即時通信的基礎服務支出任何費用，如果騰訊公司和騰訊計算機公司持久地（假定為一年）從零價格改為小幅度收費的話，有理由相信需求者完全有可能轉而選擇免費的文字即時通信、音頻或者視頻通話中的任何一種服務，從而使騰訊公司和騰訊計算機公司的收費行為無利可圖。綜合性的即時通信與文字、音頻以及視頻等單一的即時通信之間具有緊密的可替代性，屬于同一相關市場的商品集合。
    4．關于QQ與社交網站、微博服務之間的可替代性。
    （1）從功能用途上來看，微博、SNS社交網站等產品均提供網頁形式的即時通信服務和單獨的即時通信軟件服務。奇虎公司的專家輔助人認為微博和SNS社交網站提供的網頁形式的即時通信服務和單獨的即時通信軟件服務與QQ之間構成很強的競爭關系和產品需求替代關系，屬于同一相關市場的商品集合，騰訊公司和騰訊計算機公司對此無異議，一審法院予以確認。
    （2）當微博和SNS社交網站提供網頁形式的即時通信產品服務，即將即時通信產品作為其核心產品的一部分時，QQ與微博、SNS社交網站服務之間是否具有可替代性的問題，在本案中爭議較大。奇虎公司的專家輔助人認為,即時通信產品與社交網站的關鍵區別是后者主要針對大量用戶之間的群體交流，對即時的功能要求偏低，前者則專注于為相對少的用戶群提供即時交流；兩種產品有效使用時間的相關系數接近于零，故社交網站軟件在中國被使用的方式不同于即時通信軟件，可能不是一個有效的替代品。對此，一審法院認為：首先，RBB經濟咨詢作出上述結論所依據的數據中缺乏微博產品的數據，而本案證據顯示正是在這個時間段內新浪、騰訊和搜狐等微博產品興起并迅速發展，有合理的理由相信微博產品市場份額的迅速擴大對社交網站的每周或每月的有效使用時間會產生較大影響，從而最終影響社交網站與即時通信產品的相關性分析。其次，從功能和用途來看，當微博將即時通信產品作為其核心產品的一部分時，微博和QQ都具有傳遞信息的即時性和信息載體的多樣性，均可實現少部分群體之間的點對點私密的即時通信，微博的微群和QQ群均可進行2人以上即時互動。而SNS社交網站所具有的即時通信工具服務于其社交功能，SNS和QQ都具有社交屬性，兩者所具有的關系鏈均系鎖定用戶的重要手段，兩者之間也具有緊密的替代性。再次，從價格因素出發考慮，有理由相信如果騰訊公司和騰訊計算機公司持久地（假定為1年）從零價格改為小幅度收費的話，需求者完全有可能轉而選擇微博和SNS社交網絡服務，從而使騰訊公司和騰訊計算機公司的收費行為無利可圖。最后，奇虎公司的專家輔助人認為本案僅需界定在“3Q大戰”發生的2010年年末包括即時通信產品在內的合適的相關市場，而當時的中國即時通信產品和社交網絡、微博之間有很大區別，不屬于一個相同的反壟斷意義上的相關市場。一審法院認為，競爭是一個動態的過程，在一個濫用市場支配地位的反壟斷訴訟中對相關市場進行界定時，必須考慮本案商品或者服務所在產業的發展現狀及未來一段時間的趨勢，總體上應當對那些有可能延續一段時間的濫用市場支配地位的行為予以制止，以有效維護市場競爭機制。在認定本案相關市場時，僅僅考慮2010年雙方糾紛發生時一個較小周期內的情況來分析相關市場狀況，并不能起到科學合理的、有效制止濫用市場支配地位的效果。對于奇虎公司專家輔助人的證言，不予采納。綜上，QQ與社交網站、微博服務屬于同一相關市場的商品集合。
    5．關于傳統電話、傳真與即時通信服務之間的可替代性。一審法院認為，QQ產品服務本質上依然是一種通信服務，與傳統的電話、手機、短信等通信服務之間存在一定的競爭關系。但其與傳統的電話、手機、短信等通信服務相比，不僅在技術上存在較大差異，更為重要的是固定電話、手機及短信均進行收費服務，而即時通信則進行免費服務，因此QQ與傳統的短信、手機通話、固定電話通話之間不存在較為緊密的產品替代關系，相互之間不構成可替代商品。
    6．關于QQ軟件與電子郵箱是否屬于同一相關商品市場的商品集合。一審法院認為電子郵箱產品雖然也以網絡通信為核心功能，具備文本、圖像、音頻、視頻文件的傳輸功能，但不具有即時性。雖然目前各電子郵箱服務商大多開發了好友聊天等即時通信功能并將其內嵌在電子郵箱界面上，但該功能在語音通信、視頻通信、外掛游戲、截圖等功能方面和工具操作的便捷性方面與即時通信軟件還存在巨大差異。由于功能和用途的差異較大，即使后者開始長期小幅收費，消費者也很難轉向選擇使用前者，因此電子郵箱與QQ不屬于同一相關商品市場的商品集合。
    7．關于應否將本案相關市場確定為互聯網應用平臺。一審法院認為：（1）互聯網應用平臺經營模式逐漸普及，導致客戶資源、點擊量和用戶停留時間成為互聯網競爭的主要焦點。以免費的服務吸引大量用戶，再利用巨大的用戶資源經營增值業務和廣告以實現盈利，然后以增值業務和廣告的盈利支撐免費服務的生存和發展，已經成為互聯網行業目前典型的經營模式。在這種經營模式下，各服務商之間真正競爭的是客戶數量、點擊量和客戶有效使用時間，以維持經營的生存和發展。（2）本案證據顯示平臺之間的競爭已不是未來的發展趨勢，而是目前互聯網企業之間客觀存在的競爭狀況。互聯網行業發展至今，選擇何種免費產品或服務吸引用戶只是搭建平臺的手段不同，但競爭的實質就是互聯網企業相互之間在各自的應用平臺上開展增值服務和廣告業務的競爭。這也正是本案雙方當事人雖然各自經營即時通信和安全殺毒產品，卻會爆發“3Q大戰”的真正原因所在。雖然在本案中尚不能確定安全軟件平臺與即時通信平臺之間存在緊密的替代關系，但在界定本案的相關商品市場時，應充分考慮目前互聯網行業的產品競爭狀況和市場格局。（3）互聯網行業是一個動態市場，行業內成功的產品、服務及商業模式很容易被其他企業模仿，市場進入門檻極低，因此除以需求替代來界定相關市場外，亦應從供給替代的因素出發，將其他企業的潛在產能考慮在相關市場范圍內。
    綜上，一審法院認為奇虎公司關于綜合性的即時通信產品及服務構成一個獨立的相關商品市場的主張不能成立，不予支持。
    （二）相關地域市場的界定
    首先，即時通信服務的經營者及用戶并不局限于中國大陸地區。由于互聯網的開放性和互通性，經營者和用戶均無國界，本案證據顯示境外經營者可向中國大陸地區用戶提供即時通信服務，騰訊公司和騰訊計算機公司也同時向世界各地的用戶提供服務。有一定數量的境外中文用戶和外文用戶在使用騰訊公司和騰訊計算機公司提供的中文或者外文版本即時通信服務。其次，用戶的語言偏好和產品使用習慣不能作為劃分地域市場的唯一依據。經營者通常都會提供多個語言版本的即時通信軟件來滿足不同語言需求的使用者。中國大陸地區用戶經常會選擇境外經營者提供的即時通信服務（例如MSN、ICQ、雅虎通、Skype等），用戶語言偏好不會導致國外即時通信服務的經營者無法與中國大陸地區經營者進行競爭。在產品使用習慣上，由于全球范圍內的用戶在接受即時通信服務方面的習慣是相同的，故不會導致用戶因使用習慣差異帶來經營者產品和服務的地域局限。最后，即時通信產品和服務的市場參與者在全球范圍內提供和獲得即時通信服務時，并無額外運輸成本、價格成本或者其他成本。目前也尚未出現法律或技術上的標準來限制這些服務在全球范圍內的提供和使用。綜上，一審法院認為本案相關地域市場應為全球市場。
    二、關于騰訊公司和騰訊計算機公司在相關市場上是否具有支配地位的問題
    （一）奇虎公司界定本案相關商品市場和地域市場過窄
    一審法院認為，奇虎公司對本案相關商品市場和相關地域市場的界定過于狹窄，據此來計算騰訊公司和騰訊計算機公司的市場份額，不能客觀、真實地反映該兩公司在相關市場的份額和地位。尤其是，艾瑞咨詢報告統計的產品范圍與一審法院認定的相關商品的范圍有差異：1.艾瑞咨詢對于即時通信軟件的監測只針對個人電腦端產品，并未包含手機和平板電腦產品即移動端即時通信軟件。2.將即時通信產品作為核心產品一部分的微博和SNS社交網站產品未計入相關市場商品集合；同時奇虎公司本身認為應當屬于即時通信相關市場范圍的微博和SNS社交網站以網頁形式提供的即時通信產品也未列入。3.艾瑞咨詢和CNNIC研究的范圍僅限于中國大陸地區，不包含港澳臺地區和世界范圍內其他使用QQ產品的國家，等等。因此，艾瑞咨詢監測的騰訊在2010年中國即時通信整體市場的份額中占到76.2%，并不能真實反映騰訊QQ在本案相關商品市場中的份額。綜上，一審法院對奇虎公司以市場份額來推定騰訊公司和騰訊計算機公司在相關市場上具有壟斷地位的主張，不予認可。
    （二）市場份額不是認定是否具有市場支配地位的唯一依據
    一審法院認為，即使在奇虎公司所主張的最窄的相關市場即中國大陸地區的綜合性即時通信產品和服務市場上，亦不能僅憑騰訊公司和騰訊計算機公司在該相關市場上的市場份額超過50%而認定其具有市場支配地位。理由如下:
    第一，騰訊公司和騰訊計算機公司不具有控制商品價格、數量或其他交易條件的能力。
    1.騰訊公司和騰訊計算機公司不具備控制商品價格的能力。幾乎所有的即時通信軟件及服務都是免費向用戶提供的，用戶不愿意為即時通信軟件的基礎服務支付任何費用，騰訊公司和騰訊計算機公司的市場領先地位不能使其擁有超越其他競爭者的產品定價權。
    2.騰訊公司和騰訊計算機公司不具備控制商品數量和其他交易條件的能力。互聯網上的即時通信軟件種類眾多，用戶選擇余地較大。一旦一款即時通信軟件出現問題，用戶馬上就可以用另一款即時通信軟件替代，沒有證據顯示騰訊公司和騰訊計算機公司敢于輕易拒絕向用戶提供產品和服務或改變交易條件。
    3.從其他經營者對騰訊公司和騰訊計算機公司的依賴程度來看，交易相對方可以輕易地選擇與其它企業進行交易，對騰訊公司和騰訊計算機公司的依賴性較弱。
    第二，騰訊公司和騰訊計算機公司不具備阻礙、影響其他經營者進入相關市場的能力。
    1．該市場的進入門檻低，擴張阻礙小。（1）經營者進入即時通信服務市場的門檻低。即時通信服務對資金和技術要求不高，無論是互聯網廠商、終端廠商還是軟件商，三大運營商都普遍看好該市場，每年都有大量經營者進入該領域。隨著互聯網其他服務用戶規模的不斷增長，一批依托于其他互聯網服務的新興即時通信工具得到迅速發展。（2）新進入者的市場擴張能力強，大量成功案例證明該市場擴張阻力小。如2006年中國移動推出的飛信、2007年阿里巴巴公司推出的阿里旺旺、2008年百度公司推出的百度Hi和2008年多玩游戲網推出的YY語音等即時通信軟件，雖然進入市場運營時間不長，但均依靠各自的用戶細分在短期內迅速地占領了一定的市場。
    2．關于“客戶粘性”與網絡效應。奇虎公司在本案中強調即時通信領域具有明顯的網絡效應和用戶鎖定效應，由于上述效應的存在，其他經營者一般難以進入這個市場，即使進入也難以生存下去。一審法院認為：（1）由于大多數用戶都通過即時通信服務與親朋好友即“核心圈”進行聯系，網絡效應的作用被大大減弱。根據臉書（Facebook）的數據，用戶通常只與四到六人保持雙向互動。（2）在Skype/Microsoft案中，歐盟委員會發現很多用戶均在多家消費者通信服務供應商間自由地進行訪問轉換，本案中QQ軟件的情形也與此相同。對用戶而言QQ軟件并非“必須具備”的產品，滿足用戶即時通信需求的替代產品多種多樣，騰訊公司和騰訊計算機公司無法控制用戶對即時通信軟件的選擇。同時，由于用戶可以在數款即時通信軟件中同時構建具有高度重合性的社交網絡，如此他們就可以在更換即時通信軟件時將用戶鎖定效應即“客戶粘性”的影響減至最低。（3）在騰訊公司和騰訊計算機公司開發經營QQ產品之初，MSN是國內市場份額最大的即時通信服務提供商。但騰訊公司和騰訊計算機公司依靠具有特色的產品和優質的服務迅速擴大經營規模，吸引用戶數量，最終在較短時間內在市場份額上超過MSN。由此可見，網絡效應和用戶鎖定效應對于即時通信產品和服務來說并非不可逾越的壁壘。
    3．相關市場競爭充分。即時通信服務市場處于高度競爭和高度不穩定狀態，新技術、新商業模式層出不窮，沒有證據顯示有任何一家企業可能長期操縱市場。即使沒有外力介入，這個市場也能夠很好地實現充分競爭和自我更新。（1）從本案證據來看，傳統即時通信軟件產品之間競爭激烈，飛信、阿里旺旺、YY語音等產品的用戶量近幾年來發展迅猛，用戶規模均已過億。（2）新興的社交網站（SNS）、微博、電子郵箱等產品在整合了即時通信服務功能后，相關市場競爭進一步加劇，新興的即時通信服務產品對傳統的即時通信產品帶來了巨大的競爭壓力和市場沖擊。（3）開心網、人人網等SNS網站的發展以及用戶粘合度的增加，用戶對于社交網站的信息傳遞使用頻率增多，也對即時通信工具的使用造成一定的影響。因此，即時通信服務市場是一個高度創新、高度競爭的動態市場。經營者在該市場內要保持競爭優勢，必須具有持續創新的能力。在這樣的競爭狀態下，經營者不敢降低產品質量，或者不顧消費者感受而肆無忌憚的投放影響用戶體驗的大量廣告。因此，一審法院認為騰訊公司和騰訊計算機公司并不存在大量的、長期的如奇虎公司專家輔助人所稱通過降低產品質量或非暫時性的小幅度提高產品的隱含價格而獲取利潤的情況。
    4．騰訊公司和騰訊計算機公司的財力和技術條件并不具有實質性地排除新的競爭者進入市場或者擴大產能的能力。（1）本案證據顯示中國移動、中國聯通、中國電信、阿里巴巴、百度等后于騰訊進入即時通信領域的競爭者財力和技術能力都很雄厚，這些大型企業都有足夠實力對騰訊公司和騰訊計算機公司在該領域的領先地位造成巨大沖擊。（2）在互聯網領域存在大量的風險投資基金，只要有好的產品和用戶，風險投資機構會積極進入市場為經營者提供強有力的資金支持，大多數互聯網公司均依靠風險投資基金迅速擴大經營規模。
    綜上，騰訊公司和騰訊計算機公司在該市場不具有支配地位。
    三、關于騰訊公司和騰訊計算機公司是否濫用市場支配地位，排除、限制競爭的問題
    （一）關于騰訊公司和騰訊計算機公司實施的“產品不兼容”行為（用戶二選一）的實質
    本案中，騰訊公司和騰訊計算機公司強迫用戶“二選一”，表面上賦予用戶選擇權，但假如騰訊公司和騰訊計算機公司是一個具有市場支配地位的經營者的話，用戶極有可能放棄360而選擇QQ。騰訊公司和騰訊計算機公司采取“二選一”的目的不是要拒絕與用戶交易，而在于逼迫用戶只能與其進行交易而不與360進行交易。上述該行為實質上仍然屬于限制交易的行為。
    騰訊公司和騰訊計算機公司抗辯認為，QQ軟件對360安全衛士采取不兼容措施是源于奇虎公司實施侵權行為所致。為了保證QQ的正常運作，騰訊公司和騰訊計算機公司不得已采取不兼容技術措施來阻止和排除奇虎公司產品對自身產品的破壞，是一種正當的自力救濟行為。一審法院認為，我國民法上的自力救濟不能超過必要限度。奇虎公司通過“360隱私保護器”及網絡言論對騰訊公司、騰訊計算機公司實施了不正當競爭行為。由于互聯網行業的特殊性，通過網絡實施的侵權行為具有蔓延速度快、范圍廣、后果難以挽回等特點，因此騰訊公司和騰訊計算機公司的合法權益在當時的確處于危險狀態之中。但即便如此，騰訊公司和騰訊計算機公司采取自力救濟的直接反擊對象也必須是不法侵害人即本案奇虎公司本身，而不得涉及網絡用戶。同時，我國知識產權侵權訴訟的訴前禁令制度賦予當事人權利，在其合法權益可能遭受緊急或無法逆轉的侵害時，有權向人民法院申請采取臨時措施，及時、快捷、有效地制止不法侵害行為發生或繼續。在法有明文規定的情況下，騰訊公司和騰訊計算機公司沒有依法行使訴訟權利尋求制止不法侵害行為的途徑，轉而單方面采取“二選一”的行為，致使“3Q大戰”范圍擴大波及用戶，其行為缺乏正當性。另外，騰訊公司和騰訊計算機公司強迫用戶采取“二選一”的行為也超出了必要的限度。本案中，無論奇虎公司是否存在脅迫用戶使用扣扣保鏢的行為，是否劫持了QQ的安全模塊并導致QQ失去相關功能，騰訊公司和騰訊計算機公司都無權逼迫用戶對QQ帳戶安全采取行動，騰訊公司和騰訊計算機公司的權利范圍在于對此作出相應的風險提示，是否卸除360軟件是用戶自身固有的權利，騰訊公司和騰訊計算機公司不能代替用戶做出選擇，強迫用戶“二選一”的行為超出了必要的限度。
    （二）關于騰訊公司和騰訊計算機公司是否存在反壟斷法所禁止的無正當理由搭售的問題
    一審法院認為，騰訊公司和騰訊計算機公司的行為不構成反壟斷法所禁止的搭售行為。理由是：第一，騰訊公司和騰訊計算機公司在即時通信服務市場中不具有市場支配地位。第二，騰訊公司和騰訊計算機公司沒有限制用戶的選擇權。騰訊公司和騰訊計算機公司在QQ軟件打包安裝QQ軟件管理時，為用戶提供了QQ軟件管理的卸載功能。騰訊公司和騰訊計算機公司向用戶提供QQ軟件服務并非以用戶必須使用QQ軟件管理為先決條件，對用戶沒有強制性。另外，騰訊公司和騰訊計算機公司在將QQ軟件管理與QQ醫生升級為QQ電腦管家時，向用戶發出了升級公告，已盡了明示用戶并給予用戶使用選擇權的義務。第三，騰訊公司和騰訊計算機公司的相關行為具有經濟合理性。QQ軟件管理與QQ軟件的打包安裝作為產品的功能整合，有利于用戶通過使用輔助性工具軟件更好地管理QQ，保障用戶QQ軟件的帳號安全。相反，若騰訊公司和騰訊計算機公司在提供QQ即時通信軟件時不提供安全產品，則可能會有損于QQ軟件產品的性能或使用價值。第四，騰訊公司和騰訊計算機公司的相關行為未產生限制或排除競爭的效果。奇虎公司沒有任何證據證明騰訊公司和騰訊計算機公司相關的打包安裝行為導致了奇虎公司同類商品的市場占有率顯著下降；也無證據證明該行為對同一市場內其他競爭者產生了限制或排除競爭的后果。第五，奇虎公司沒有提供證據證明騰訊公司和騰訊計算機公司QQ軟件打包安裝QQ軟件管理以及QQ軟件管理、QQ醫生升級為QQ電腦管家的行為已經造成或者將會造成消費者的損害。因此，奇虎公司所訴騰訊公司和騰訊計算機公司實施了濫用市場支配地位的搭售行為不能成立。
    綜上所述，由于奇虎公司對本案相關商品市場界定錯誤，其所提供的證據不足以證明騰訊公司和騰訊計算機公司在相關商品市場上具有壟斷地位，故依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規定，一審法院判決：駁回奇虎公司的全部訴訟請求。一審案件受理費796800元，由奇虎公司負擔。
    奇虎公司不服一審判決，向本院提起上訴稱：一審法院認定事實不清，適用法律錯誤，程序違法，請求本院撤銷一審判決，將本案發回重審或者改判支持其訴訟請求；判令本案一、二審訴訟費均由騰訊公司和騰訊計算機公司承擔。其主要上訴理由為：
    一、一審判決對本案相關商品市場未作認定，屬于案件基本事實認定不清。相關市場的界定通常是對競爭行為進行分析的起點。一審法院以“上訴人對相關商品市場界定錯誤”作為否認被上訴人具有市場支配地位的理由，卻未對本案相關商品市場作出明確認定，屬于對案件基本事實認定不清。
    二、一審判決在分析相關商品市場時基本方法錯誤，本案相關商品市場應界定為綜合了文字、語音、視頻的個人電腦端即時通信軟件和服務。（一）一審判決在本案中直接適用假定壟斷者測試（即“SSNIP測試”）界定相關市場是錯誤的。假定壟斷者測試是針對一般定價產品適用的測試方法。在本案中，由于產品是免費的，無法進行有效的“相對”價格比較。即使以SSNIP方法分析本案相關市場，也應該采用質量相對下降作為分析指標。（二）一審判決在運用SSNIP方法進行分析時也是錯誤的。1.一審法院在運用SSNIP方法進行分析時，使用了從“零價格”到“小幅收費”的價格增長測試，這種方式在本案中是錯誤的。2.一審判決在適用SSNIP方法時僅僅考察了QQ即時通信產品的價格變動，這種方法也是錯誤的。SSNIP方法必須假定有一個假定壟斷者壟斷了全部目標產品，才能進一步分析是否有其他產品與其具有緊密替代關系。3.SSNIP測試必須用假定壟斷者的數據，而不能使用現有經營者在不充分競爭狀況下形成的壟斷價格數據，在此基礎上實施小幅度的額外價格增長，會導致相關市場比實際界定得更加寬泛。一審判決將騰訊QQ的當前價格作為基準價格，必然導致相關市場界定的結果不合理。（三）本案相關商品市場應界定為綜合了文字、語音、視頻的個人電腦端即時通信軟件和服務。1.綜合性即時通信產品與單一功能即時通信產品不構成同一產品市場。（1）一審判決出發點錯誤。分析本案相關市場應以綜合性即時通信產品作為出發點，并在此基礎上分析其他產品與綜合性即時通信產品之間的可替代性。對于用戶而言，當其因某種原因無法使用某一綜合性即時通信產品時，首先考慮的必然是轉而使用其他綜合性即時通信產品，而非單一功能的即時通信產品。（2）一審判決認為，考慮到需求替代，消費者能夠輕易、立刻、免費的在文字、音頻和視頻即時通信三種服務間轉換，這一認定缺乏事實依據。（3）一審法院關于綜合性/單一功能即時通信產品的替代性分析，前后自相矛盾。2.即時通信產品與社交網站、微博不構成同一產品市場。（1）界定相關市場要以目標產品市場作為出發點，對可能存在替代關系的其他產品逐個進行分析。一審法院在分析過程中跳過上述步驟，直接把即時通信產品與社交網站、微博三種產品劃入同一產品市場，沒有考慮微博與社交網站之間是否具有緊密替代關系的問題。（2）微博、社交網站中提供了即時通信的功能，并不能理解為微博、社交網站整體與即時通信產品形成替代關系。從消費者角度來看，并不因為經營者一并提供了一系列產品，其中部分產品存在相互替代性，就認為經營者提供的全部產品之間均存在替代性。（3）考察時間市場應著重分析當時的情況，即發生訴爭行為當時及此前的市場競爭態勢，而非未來的市場變化。本案證據表明，訴爭行為發生時，微博、社交網站并非即時通信產品最緊密的替代品，因而不應將上述幾種產品劃入同一相關市場。3.“互聯網應用平臺”與本案的相關商品市場無關。所謂“互聯網應用平臺”只是一個籠統的商業概念，無法構成反壟斷法意義上的相關市場。
    三、一審判決對相關地域市場的認定明顯錯誤，本案中相關地域市場應為中國大陸地區。（一）一審判決在相關商品市場界定不清的情況下對相關地域市場進行了認定，顛倒了相關市場界定的順序，導致一審判決對地域市場的界定明顯錯誤。（二）一審判決對相關地域市場的認定不符合客觀事實。如果本案相關地域市場為全球市場，那么現實中一定存在大量的中國大陸地區用戶選擇使用中國大陸地區之外的即時通信產品，客觀事實恰恰相反。（三）一審判決分析相關地域市場的出發點錯誤，應從受到本案糾紛影響的消費者角度來分析地域市場。一審法院的分析是以海外消費者作為考察對象進行需求替代分析，明顯脫離了本案應當考察的目標地域，存在方法錯誤。（四）一審判決沒有考慮境外即時通信經營者進入中國市場的實際障礙。中國互聯網產業的政治和社會環境與其他國家不盡相同，使用的法律架構也十分復雜，這對于境外即時通信供應商進入中國市場并進行業務擴張而言是一種顯著的障礙。（五）本案相關地域市場應界定為中國大陸地區。主要根據是：2009-2011年期間，被上訴人市場份額逐年上升，境外即時通信產品市場份額逐年下降；為保證通信質量，尤其是視頻質量，要求即時通信經營者在中國大陸地區安裝服務器；2010年中國大陸地區消費者使用國際即時通信產品的時間低于3%，2006-2013年期間中國用戶對中國公司提供的即時通信服務的需求逐年增長，對境外企業的需求逐年下降；受中國大陸地區的法律、政策限制，境外供應商在中國開展業務受到阻礙；中國大陸地區消費者使用即時通信產品的語言為中文，大多數中國大陸地區即時通信產品消費者的聯系人身在中國。
    四、一審判決認定被上訴人在相關市場不具有支配地位是錯誤的。（一）無論采用何種市場定義，被上訴人在相關市場的市場份額均超過二分之一，應當推定其具有市場支配地位。1.一審證據顯示，2009-2011年，被上訴人在中國大陸地區綜合性即時通信產品市場上的市場份額一直在88%-90%之間，應當推定其具有市場支配地位。2.即使按照一審法院的觀點，認為相關商品市場包括即時通信、微博和社交網站，被上訴人的市場份額仍接近80%，應當推定其具有市場支配地位。（二）被上訴人沒有提供相反證據證明其不具有市場支配地位。1.一審判決關于被上訴人不具有控制商品價格或其他交易條件的能力的認定缺乏證據支持。被上訴人的“零價格”策略，有效地阻礙了新晉企業進入即時通信服務市場，“零價格”實際上是一種極強的價格控制。2.一審判決關于被上訴人沒有阻礙競爭對手進入相關市場的能力的認定缺乏證據支持。即時通信服務市場是一個高度集中的市場，缺乏有效競爭約束和市場進入。同時，即時通信產品具有很高的客戶粘性，消費者轉換成本極高。（三）被上訴人有能力控制交易條件。被上訴人敢于并成功強迫其用戶進行“二選一”，原因就在于其明知自身的市場支配力很強，其相信絕大多數用戶會選擇騰訊QQ而放棄奇虎公司的安全軟件。統計數據顯示，在被上訴人實施“二選一”的時間段內，其用戶數量并無顯著下降，而其競爭對手的用戶數量也沒有顯著上升。這表明被上訴人可以無視其他競爭對手的存在而控制交易條件，顯然具有市場支配地位。
    五、被上訴人實施了濫用市場支配地位的行為，依法應當承擔法律責任。（一）被上訴人的“二選一”限制交易行為構成濫用市場支配地位。被上訴人沒有正當理由，強制其用戶停止使用并卸載上訴人的軟件，否則便停止向用戶提供QQ及相關軟件服務。一審判決已經認定上述行為缺乏正當性，且被上訴人具有明顯的市場支配地位，上述行為自然構成濫用市場支配地位的違法行為。（二）被上訴人的行為構成搭售且沒有正當理由。1.被上訴人在即時通信產品市場上具有支配地位，其將QQ軟件管家與即時通信軟件捆綁搭售，并且以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫生，沒有提供任何證據證明這種搭售行為符合交易慣例、消費習慣或者商品的功能。2.消費者選擇權受到了限制。用戶的選擇權體現在安裝軟件時，而不是安裝以后的卸載行為。用戶的卸載行為屬于購買產品后的拋棄行為，其不能否認用戶已被強制安裝了被搭售的軟件產品的事實。3.被上訴人的行為沒有合理性。這種搭售只對被上訴人有利，使被上訴人以極低的成本將其在即時通信產品市場上的支配地位傳導到安全軟件市場，損害了安全軟件市場上的競爭，且對消費者而言沒有任何好處。4.一審判決關于被訴搭售行為產生排除、限制競爭效果的舉證責任分配錯誤。上訴人無需證明該行為是否具有排除、限制競爭效果，被上訴人提出行為正當性抗辯的，應當對此承擔舉證責任。5.被上訴人如主張其搭售行為具有正當理由，其不僅應證明消費者沒有受到損害，還應進一步證明其搭售行為使消費者獲益。一審中被上訴人未提供證據證明上述主張，應承擔不利后果。
    六、被上訴人應該承擔賠償責任。被上訴人濫用市場支配地位的行為，尤其是“二選一”限制交易的行為，造成上訴人的軟件產品被用戶大量卸載、刪除，給上訴人造成了巨大的經濟損失，理應承擔賠償責任。
    七、一審法院程序違法，損害了上訴人的合法權益。（一）一審法院未按照其重新界定的相關市場組織雙方當事人重新計算市場份額，違反法定程序。（二）一審法院在認定被上訴人是否具有支配地位時，引入未經質證的證據，程序違法。（三）一審法院違背聽證原則，大量認定未經質證的證據與事實，顯屬不公。（四）一審法院怠于履行《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事訴訟證據規定》）第三十五條規定的告知義務，存在程序錯誤。
    被上訴人騰訊公司和騰訊計算機公司共同答辯稱：一審法院認定事實清楚，程序合法，適用法律正確，判決結果公平公正，請求本院駁回上訴人的全部訴請，維持一審判決。其主要理由是：
    一、上訴人奇虎公司應當對相關市場的界定承擔舉證責任。（一）一審判決已對本案相關商品市場進行了認定，認為上訴人關于綜合性的即時通信產品及服務構成一個獨立的相關商品市場的主張不能成立。（二）上訴人實際上混淆了“原告應界定本案相關市場”與“法院對原告所界定的相關市場是否成立進行認定”之間的區別。上訴人應當依法對本案相關市場的界定承擔全部舉證責任，法院的職責是對上訴人所界定的相關市場根據反壟斷法進行認定。
    二、一審判決嚴格依法分析界定本案相關商品市場。（一）上訴人關于“一審判決在本案中直接適用假定壟斷者測試界定相關市場是嚴重錯誤的”主張沒有法律依據，也與其自身陳述不符。1.一審法院采用需求替代為主并適當結合供給替代的基本分析方法，通過定性適用假定壟斷者測試方法，對需求替代和供給替代的分析結果進行了補充驗證。上訴人對一審判決的這一審理思路視而不見，將假定壟斷者測試曲解為本案認定相關市場的基本方法。2.上訴人認為在免費產品上直接通過提高價格的方法來適用假定壟斷者測試是錯誤的，這一主張沒有法律根據。（二）一審判決運用SSNIP方法時的基本思路、運用方法和結論是正確的。1.一審法院從QQ軟件產品開始進行SSNIP測試是正確的。2.上訴人認為，消費者所獲取QQ軟件產品及服務的零價格是偏離了競爭價格基礎之上的壟斷價格，這一主張是荒謬的。（三）上訴人所界定的相關商品市場缺乏事實和法律依據。1.綜合性即時通信產品和單一功能即時通信產品屬于同一相關市場的商品集合。（1）只要能實現文字、語音或視頻中的任何一種信息傳輸格式的實時在線溝通服務，就屬于即時通信服務。（2）上訴人的主張自相矛盾。上訴人在一審證據中將YY語音、人人桌面列入即時通信產品范疇，然而證據顯示當時YY語音不能進行視頻聊天，人人桌面不能進行語音和視頻聊天。上訴人一審中確認飛信產品屬于本案同一產品市場，然而飛信從2006年產品上市到2009年還是一個文字聊天工具，沒有視頻及語音功能。2.社交網站、微博屬于本案同一相關市場的商品集合。（1）即時通信是一種以互聯網或移動互聯網為傳輸基礎提供多人實時溝通的通信服務，既包括軟件形式的即時通信服務，又包括網頁形式的即時通信服務如微博及社交網站。微博和SNS社交網站提供的網頁形式的即時通信服務與QQ之間存在很強的競爭關系和產品需求替代關系。（2）從需求替代的角度出發，大量證據表明，使用社交網站、微博中的聊天服務的用戶比例非常高。從供給替代的角度出發，人人網等社交網站和新浪等微博都從2009、2010年開始就推出了即時通信功能。（3）互聯網的競爭是高度的、動態的競爭，區別于傳統市場，對于本案的相關市場需要對動態競爭約束進行分析。3.移動端即時通信服務、電子郵箱、手機及短信屬于本案同一相關市場的商品集合。（1）移動端即時通信服務與個人電腦端使用習慣基本一致，價格均為零，獲得渠道基本一致。移動即時通信隨時可以方便使用，完全可以輕易替代個人電腦端即時通信。（2）QQ軟件具有收發離線消息和離線文件的異步通信功能，該功能與電子郵箱收發郵件的功能及用途并無差別，存在較為緊密的需求替代關系。（3）手機及短信屬于本案同一相關市場的商品集合。QQ軟件的即時通信服務與手機通話及短信均屬于通信服務。QQ軟件可以向手機發送短信及QQ語音的功能，與短信、電話的功能并無差異。根據CNNIC報告，即時通信用戶中使用與手機進行通信功能的占32.1%。4.QQ軟件是一款集成了各種互聯網應用的綜合服務平臺，本案相關商品市場遠遠大于上訴人所界定的相關商品市場。
    三、本案相關地域市場應為全球市場。（一）一審判決在對上訴人所界定的相關商品市場進行正確認定后，進一步認定本案的相關地域市場應為全球市場，完全正確。（二）上訴人關于一審判決對相關地域市場的認定不符合客觀事實的主張缺乏依據。以境內外產品“使用時間”作為標準來確定相關地域市場沒有法律依據。對于相關地域市場的界定應當充分考慮互聯網產業動態競爭的特點，不能以某一孤立的時點進行判斷。（三）一審判決從需求者獲取較為緊密替代關系產品的角度出發，適用需求替代和供給替代的方法來界定相關地域市場，這與上訴人關于應從受到本案糾紛影響的消費者角度來分析地域市場的主張并無矛盾。（四）大量境外即時通信經營者早已進入中國開展競爭。上訴人關于中國的政治社會環境及法律架構的復雜是境外即時通信經營者進入中國互聯網市場的障礙的主張沒有任何證據支持。
    四、被上訴人在相關市場不具有市場支配地位。（一）上訴人關于市場份額的理解與我國反壟斷法的相關規定不符。1.上訴人對相關市場界定錯誤，據此計算出的市場份額毫無意義。2.上訴人無視互聯網平臺的雙邊性，直接將第三方機構針對免費端平臺的“有效使用時間”替換為反壟斷法上的市場份額，且對評估市場能力有重大意義的收費端平臺沒有進行任何舉證和數據分析，這種方法是錯誤的。（二）本案大量證據證明被上訴人完全不具有市場支配地位。1.被上訴人不具有控制商品價格、數量或其他交易條件的能力。上訴人所稱即時通信產品市場上現有的“零價格”是被上訴人的一種極強的價格控制沒有事實依據。即時通信用戶對即時通信產品及服務具有高度價格敏感度，幾乎所有的即時通信軟件及服務都是免費向用戶提供的。2.被上訴人并不具有阻礙、影響其它經營者進入相關市場的能力。（1）即時通信軟件及服務市場是一個完全開放且充滿競爭活力的新興行業，市場進入壁壘和擴張阻礙較小，市場參與者眾多，市場競爭十分激烈。（2）上訴人所稱“網絡效應”也沒有任何事實依據。新進入經營者完全可以通過在原有產品上增加即時通信功能等方式迅速轉化、積累海量用戶。用戶也從來不會因為所謂“網絡效應”被綁定在一款即時通信軟件上。
    五、被上訴人的行為不構成濫用市場支配地位。（一）被上訴人“二選一”行為并非限制交易的行為。1.被上訴人實施的“二選一”行為具有合理性。（1）被上訴人合法權益當時的確處于危險狀態之中，通過公力救濟手段無法及時防止損害的進一步擴大，有必要采取正當防衛手段。（2）被上訴人實施的“二選一”行為在合理的限度之內。“二選一”行為實際只有一天，被上訴人在上訴人召回其侵權產品的同時即恢復了產品的兼容。（3）被上訴人實施的“二選一”行為也是為了維護廣大用戶的權益。上訴人所推出的扣扣保鏢是一個侵權軟件，影響QQ用戶正常使用QQ相關服務，且危及QQ軟件安全。為了維護用戶的權益，被上訴人不得不實施了“二選一”行為。2.被上訴人實施的“二選一”行為不會產生反壟斷法下反競爭效果。如果一種行為在反壟斷法下是反競爭的，那么它必須使得實施該行為的企業能夠在市場中可以排斥其大部分競爭對手。被上訴人的“二選一”行為沒有損害安全軟件提供商之間的競爭，卻客觀上促進了即時通信服務提供商之間的競爭。3.“二選一”行為目的和實質是為了促進QQ用戶的最終福祉、維護互聯網產業的公共利益。（1）扣扣保鏢具有多種破壞功能并影響軟件安全，可通過底層功能和云計算功能快速擴散，如果不在短時間內實施“二選一”行為，扣扣保鏢將會給廣大用戶造成無可挽回且難以估量的損失。（2）扣扣保鏢系針對互聯網平臺競爭者所實施的不正當競爭行為，如果放任其存在，將會迅速毀掉QQ平臺，并將嚴重破壞互聯網平臺的競爭秩序，最終導致互聯網用戶無從獲取優質互聯網服務。（二）被上訴人不存在反壟斷法所禁止的無正當理由搭售行為。1.被上訴人沒有限制用戶的選擇權。被上訴人在QQ軟件打包安裝QQ軟件管理時，為用戶提供了QQ軟件管理的卸載功能，對用戶沒有強制性。QQ軟件管理與QQ醫生升級為QQ電腦管家的行為也不構成搭售，對用戶電腦中已安裝的軟件進行功能升級，符合行業慣例，且被上訴人已經告知用戶并給予了用戶選擇權。2.QQ軟件管理與QQ軟件的打包安裝作為產品的功能整合具有經濟合理性，符合互聯網平臺競爭的特點，是業內通常做法。3.上訴人沒有任何證據可證明被上訴人相關的打包安裝行為導致了上訴人同類商品的市場占有率顯著下降，也無證據證明該行為對同一市場內其他競爭者產生了限制或排除競爭的后果。
    六、上訴人沒有任何證據證明其遭受了所謂的巨大損失。上訴人聲稱有8.25億元的經濟損失并主張1.5億元的損失賠償，卻沒有提交任何證據。
    七、一審法院對本案的審理程序合法。上訴人對被訴“二選一”的行為屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱反不正當競爭法）下的爭議還是反壟斷法下的爭議理解混亂，錯誤指責一審法院沒有履行告知義務。至于上訴人所主張的一審法院程序違法和違反聽證原則，均沒有任何事實和法律依據。
    在本院二審期間，上訴人奇虎公司為支持其上訴主張，向本院提交了五組共16份證據。本院對這些新的證據，結合被上訴人質證意見，分別作如下認證：
    第一組證據為證據1-3，用以證明一審判決在界定相關商品市場時，運用假定壟斷者測試的方法違背了經濟學原理；一審判決關于本案相關商品市場的界定方法在理論上存在錯誤，本案相關商品市場應界定為個人電腦（PC）端綜合性即時通信產品和服務；一審判決對本案相關地域市場界定錯誤，本案相關地域市場應界定為中國大陸地區；被上訴人具有市場支配地位。其中，證據1為《奇虎360訴騰訊：對廣東省高級人民法院判決書的經濟評論》。該證據系RBB經濟咨詢針對本案一審判決出具的經濟分析報告，報告署名人為Derek Ridyard。證據2為RBB經濟咨詢網頁簡介，用以證明RBB經濟咨詢具有出具經濟分析報告的能力與資質。證據3為《關于360和騰訊反壟斷訴訟案件的經濟分析報告》。該報告的作者是Charles River Associates（CRA）的特別顧問David Stallibrass，并由Sharon Pang、Weiye Li協助完成。
    對于證據1，被上訴人質證認為：１．該報告附件中，缺少附件11、附件12及附件14。對于該附件缺失部分以及對應在報告中所引用的部分，不予確認。２．該報告名義上為經濟分析報告，卻多處涉及一審法院對中國反壟斷法的法律適用及證據采信標準等法律問題，超越了經濟分析范疇，明顯屬于提供法律服務，不具有合法性。３.該報告并非建立在詳實數據基礎之上的嚴謹的經濟學分析和論證，部分數據錯誤且忽略互聯網基本事實，對本案沒有任何經濟學上的參考意義。對于證據２，被上訴人對該證據的真實性、合法性、關聯性均不予認可。對于證據３，被上訴人質證認為，David Stallibrass的最高學位是業余取得的倫敦大學理科碩士，其所謂的競爭法研究生是業余遠程授課的，并沒有取得學位，更沒有在經濟學領域權威刊物上發表過較有影響力的學術成果，其專業性和可信度缺乏保障。對于另外兩位協助者的身份與資質，上訴人沒有提供任何證據予以證明。該報告對中國反壟斷法的解釋和適用、證據采信、審判邏輯、審理思路等發表意見，顯然超出經濟分析范疇，屬于提供法律服務，不具有合法性。該報告關于本案相關市場的認定混亂，結論不具有可靠性。
    對于第一組證據（證據1-3），本院審查認定如下：證據１實為RBB經濟咨詢的Derek Ridyard出具的專家意見。作為專業經濟咨詢機構的專家，Derek Ridyard應根據自身的專業知識對本案所涉及的經濟事實等專業問題發表意見，但是其卻完全針對一審判決發表評論，認為一審判決的分析存在漏洞且相關舉證不符合相關經濟測試所要求的基本標準，實際上是提供法律意見。同時，Derek Ridyard未出庭接受質詢，而RBB經濟咨詢的另一位專家余妍接受上訴人的委托出庭發表了專家意見。鑒此，本院以余妍當庭發表的專家意見為準，對證據１不再予以考慮。證據2系RBB經濟咨詢的宣傳網頁，通過公開渠道可以查詢，真實性可以確認，并可反映RBB經濟咨詢的業務范圍和專長，與本案有關聯性，本院予以采納。證據3實為CRA特別顧問David Stallibrass出具的專家意見，David Stallibrass本人也已經出庭接受質詢，本院將結合證據3以及David Stallibrass的庭審發言對其專家意見予以考慮。對于被上訴人所提David Stallibrass的教育背景、工作經歷、研究成果等問題，本院認為，對于專家意見應重點審查該意見是否具有充分的事實或者數據基礎；是否運用了合理、可靠的市場調查或者經濟分析方法；是否考慮了可能改變市場調查或者經濟分析結果的相關事實；專家是否盡到了專業人員所應具有的謹慎和勤勉。因此，對于專家的教育背景、工作經歷、研究成果應適當留意而不必苛求。
    第二組證據為證據4-6，用以證明移動端即時通信軟件不屬于本案相關商品市場范圍。其中，證據4為蘋果公司iMessage官網截圖，用以證明iMessage功能在本案糾紛發生時尚未推出。證據5為騰訊軟件中心截圖，用以證明騰訊QQ可以在Windows、Mac等不同操作系統上安裝。證據6為三星ChatOn官網截圖，用以證明ChatOn聊天軟件在本案糾紛發生時尚未推出，且主要適用于移動終端。
    對于證據4，被上訴人質證認為：該證據為網絡打印件，未經公證，對其真實性、合法性和關聯性均不予認可；即便該證據是真實的，恰恰證明蘋果公司iMessage應納入本案相關市場。對于證據5，被上訴人對其真實性和合法性予以認可，但對其關聯性不予認可。對于證據6，被上訴人認為：該證據為網絡打印件，未經公證，對其真實性、合法性和關聯性均不予認可；即便其是真實的，恰恰證明ChatOn應納入本案相關市場。
    對于第二組證據（證據4-6），本院審查認定如下：證據4和6為網頁打印件，可通過公開渠道獲取和核實，被上訴人僅以未經公證為由否定其真實性，但未提供相反證據，其真實性可以確認。同時，該兩份證據可以反映互聯網即時通信領域的競爭情況，予以采納。證據5亦為網頁打印件，被上訴人對其真實性無異議，且可以反映QQ軟件的相關情況，與本案具有關聯性，予以采納。
    第三組證據為證據7-9，用以證明微博不屬于本案相關商品市場范圍。其中，證據7為新浪微博截圖，證據8為搜狐微博截圖，分別用以證明新浪微博和搜狐微博推出私信功能，僅能夠即時傳輸有限長度的文字，而無法即時傳輸圖片、文檔、語音或視頻。證據9為騰訊微博截圖，用以證明騰訊微博推出私信功能，僅能夠即時傳輸文字、圖片、語音，無法即時傳輸文檔或視頻。
    對于證據7和證據9，被上訴人認可其真實性與合法性，但對關聯性不予認可，認為該兩份證據恰恰證明新浪微博和騰訊微博推出的私信具有即時通信功能，應納入本案相關市場。對于證據8，被上訴人質證認為：該證據為網絡打印件，未經公證，對其真實性、合法性和關聯性均不予認可；即便其是真實的，恰恰證明了搜狐微博推出的私信具有即時通信功能，應納入本案相關市場。
    對于第三組證據（證據7-9），本院審查認定如下：證據7和證據9為新浪微博和騰訊微博截圖，被上訴人對其真實性無異議，且其可以反映新浪微博和騰訊微博的即時通信功能，與本案具有關聯性，予以采納。證據8為網頁打印件，可通過公開渠道獲取和核實，被上訴人僅以未經公證為由否定其真實性，但未提供相反證據，其真實性可以確認。同時，該證據可以反映搜狐微博的即時通信功能，與本案具有關聯性，予以采納。
    第四組證據為證據10，該證據為人人網截圖，用以證明截至2013年11月12日，人人網的聊天功能僅能傳輸文字與圖片，因而社交網站不屬于本案相關商品市場范圍。
    對于證據10，被上訴人質證認為：該證據為網絡打印件，未經過公證，對其真實性、合法性和關聯性不予認可；即便其是真實的，恰恰證明了人人網具有即時通信功能，應納入本案相關市場。
    對于第四組證據（證據10），本院審查認定如下：證據10為網頁打印件，可通過公開渠道獲取和核實，被上訴人僅以未經公證為由否定其真實性，但未提供相反證據，故其真實性可以確認。同時，該證據可以反映人人網的即時通信功能，與本案具有關聯性，予以采納。
    第五組為證據11-13，用以證明新進入的即時通信產品所具有的導入、移植好友關系鏈的功能在本案糾紛發生時尚不存在。其中，證據11為易信發布會截圖；證據12為陌陌官方網站截圖；證據13為新浪微博WP客戶端截圖。
    對于證據11-13，被上訴人質證認為：上述證據均為網絡打印件，未經過公證，對其真實性、合法性和關聯性均不予認可。
    對于第五組證據（證據11-13），本院審查認定如下：上述證據均為網頁打印件，可通過公開渠道獲取和核實，被上訴人僅以未經公證為由否定其真實性，但未提供相反證據，其真實性可以確認。同時，上述證據可以反映互聯網即時通信領域的競爭情況，與本案具有關聯性，予以采納。
    第六組證據為證據14-16，用以證明全球經濟咨詢集團（Global Economics Group（GEG），以下簡稱全球經濟咨詢）的經濟分析報告對于本案相關市場的界定、市場支配地位認定及濫用行為的評估均存在錯誤。其中，證據14為RBB經濟咨詢的Derek Ridyard出具的《奇虎360訴騰訊：RBB對GEG經濟分析報告的評論》；證據15為CRA特別顧問David Stallibrass出具的《對GEG的反駁報告》；證據16為CRA簡介，用以證明CRA具有出具經濟分析報告的能力。
    對于證據14和證據15，被上訴人質證認為：證據14形成于境外，未辦理公證認證手續，對其真實性不予認可；證據15是否在中國大陸境內形成無法確認，未辦理公證認證手續，對其真實性不予認可。該兩份證據實為針對GEG的相關報告發表的質證意見，已超出了經濟分析范疇，明顯屬于提供法律服務，不具有合法性。同時，該兩份證據缺乏事實基礎和嚴謹的經濟學論證，不能實現上訴人的證明目的。對于證據16的真實性、合法性、關聯性均不予認可，認為僅憑該證據無法證明CRA的能力及資質。
    對于第六組證據（證據14-16），本院審查認定如下：證據14和證據15實為RBB經濟咨詢的Derek Ridyard和CRA的特別顧問David Stallibrass分別針對GEG出具的《關于奇虎360相關市場界定、市場力和濫用市場支配地位指控的經濟報告》發表的專家質詢意見。其中證據14形成于境外，雖未辦理公證認證手續，但該報告與證據1均由RBB經濟咨詢的Derek Ridyard出具，兩者的簽名與印章一致，而證據1已經辦理公證認證手續，因此證據14的真實性可以確認。辦理公證認證手續的主要目的在于確認證據的真實性，在有其他渠道確認證據真實性的情況下，不必一律強求辦理公證認證手續。鑒此，本院將該證據作為分析評估本案相關專業問題的參考。證據15系在中國境外形成，且David Stallibrass亦已出庭發表專家意見和接受質詢，本院亦將把該證據作為分析評估本案相關專業問題的參考。證據16為網頁打印件，可通過公開渠道獲取和核實，被上訴人雖否認其真實性，但未提供相反證據，其真實性可以確認。該證據可以反映CRA的業務范圍和專長，與本案有關聯性，本院予以采納。
    在本院二審期間，被上訴人騰訊公司和騰訊計算機公司為支持其抗辯，向本院提交了四組共37份證據。本院對這些新的證據，結合上訴人質證意見，分別作如下認證：
    第一組證據為證據1-11，用以證明上訴人關于本案相關商品市場的主張錯誤。其中，證據1為（2013）京方圓內經證字第13355號公證書；證據2為（2013）京方圓內經證字第13356號公證書；證據3為（2013）京方正內經證字第10690號公證書；該三份證據用以證明移動端即時通信設備擁有龐大的用戶基數，移動端即時通信應納入本案相關商品市場；智能手機全球銷售數量已超過個人電腦，上訴人關于相關商品市場及市場份額的數據不正確。證據4為（2013）京方正內經證字第10694號公證書；證據5為（2013）京方正內經證字第10691號公證書；該兩份證據用以證明微博屬于本案相關商品市場。證據6為（2013）京方正內經證字第10692號公證書，用以證明社交網站屬于本案相關商品市場。證據7為（2013）深鹽證字第3988號公證書；證據8為（2013）深證字第116573號公證書；證據9為（2013）深證字第3989號公證書；該三份證據用以證明QQ軟件、電子郵件、電話、手機短信屬于本案相關商品市場。證據10為（2013）深證字第115070號公證書；證據11為（2013）深證字第115067號公證書；該兩份證據用以證明互聯網行業的競爭實質為平臺競爭，本案相關市場范圍遠遠大于上訴人主張的相關市場。
    針對證據1-3，上訴人質證認為：對證據1-2的真實性和合法性予以認可，對證據3的形式真實性和合法性予以認可，對其內容的真實性不予認可。該三份證據與本案不具有關聯性，不能實現被上訴人的證明目的，移動端即時通信軟件不屬于本案相關市場范圍。此外，證據3不具有證明力且與本案無關聯性。該證據公證的是兩篇網絡媒體報道，其真實性與準確性存疑。《中國智能手機出貨量超個人電腦對亞太地區影響力增強》發表時間晚于本案糾紛發生時間二年，且智能手機銷量出貨量超過個人電腦不能說明智能手機能夠取代個人電腦，與本案相關市場界定不具有關聯性。對于證據4-5，上訴人質證認為：對于證據4-5的真實性和合法性予以認可，但認為與本案不具有關聯性，不能實現被上訴人的證明目的。對于證據6，上訴人質證認為：對證據6的形式真實性和合法性予以認可，對其內容的真實性和關聯性不予認可，認為不能實現被上訴人的證明目的。對于證據7-9，上訴人質證認為：1.一審法院已經認定QQ與電子郵件、電話及手機短信均不屬于同一相關商品市場，被上訴人對此未提出上訴，上述事項不屬于二審的審理范圍。2.對證據7-9的真實性與合法性予以認可，但認為與本案不具有關聯性，不能實現被上訴人的證明目的。對于證據10-11，上訴人質證認為：1.“平臺競爭”屬于商業概念，與反壟斷法意義上的相關商品市場的概念不同。2.對證據10的形式真實性和合法性予以認可，對其內容的真實性不予認可，對證據11的真實性和合法性予以認可。該兩份證據與本案不具有關聯性。
    對于第一組證據（證據1-11），本院審查認定如下：證據1-2可以反映互聯網即時通信領域的競爭情況，與本案具有關聯性，上訴人認可其真實性，予以采納。證據3系以公證方式固定的兩篇網絡媒體報道，分別來自于鳳凰網和環球網。雖然該兩篇報道均系轉引域外媒體報道，但是該報道的消息主要涉及智能手機銷量超過個人電腦銷量的時間這一事實，且鳳凰網和環球網作為業內知名網絡媒體，具有一定可信度，在沒有相反證據的情況下，予以采納。證據4-6涉及微博和社交網站的功能與用戶偏好，與本案相關市場界定具有關聯性，且其真實性可以確認，予以采納。證據7-9涉及騰訊QQ軟件與電子郵箱、手機短信的功能對比，與本案相關市場界定具有關聯性。雖然一審判決已經認定騰訊QQ軟件與電子郵箱、手機短信不屬于本案相關商品市場，且被上訴人并未對此提出上訴，但因相關市場的認定本質上是一個事實問題，對該事實的查明是本案的關鍵問題之一，故本院將此問題納入事實查明范圍。因證據7-9與本案具有關聯性，當事人對其真實性無異議，故予以采納。證據10系以公證方式固定的網絡文章，該文章總體系作者對Facebook上市對互聯網企業競爭的影響發表的個人觀點，被上訴人并未提供作者身份及其能力、資質等方面的證據，本院對證據10不予考慮。證據11系以公證方式固定的網絡報道，總體上是對姜奇平發表的關于互聯網競爭問題的觀點摘錄。姜奇平已經作為被上訴人一方的專家證人出庭發表意見并接受質詢，本院對證據11不再予以考慮。
    第二組證據為證據12-21，用以證明本案相關地域市場應為全球市場。其中，證據12為（2013）深證字第115055號公證書；證據13為（2013）深證字第115064號公證書；證據14為（2013）深證字第115069號公證書；證據15為（2013）深證字第115068號公證書；該四份證據用以證明用戶的母語以及即時通信服務商的國籍并不影響其在全球范圍內獲取或者提供即時通信服務。證據16為（2013）京方正內經證字第10928號公證書；證據17為（2013）京方正內經證字第10927號公證書；證據18為（2013）京方正內經證字第27562號公證書；證據19為（2013）京方正內經證字第27563號公證書；證據20為（2013）深鹽證字第4102號公證書及中文翻譯件；證據21為（2013）京方正內經證字第13817號公證書；該六份證據用以證明被上訴人多年來致力于推出并不斷更新QQ國際版，向全球用戶提供即時通信服務，QQ海外用戶數量不斷攀升。
    對于證據12-15，上訴人質證認為：對證據12-15形式上的真實性、合法性予以認可，對內容的真實性和關聯性不予認可。證據12僅為媒體報道，引用了OPSWAT的統計結論，但未提供OPSWAT的背景信息、數據來源及統計方法，不具有證明力。證據13所公證的網頁資訊提到LINE從2011年6月開始提供服務，晚于本案糾紛發生時間，與本案無關聯性。同時，該資訊顯示LINE只能在智能手機上使用，且尚未進入中國大陸市場。證據14-15分別為Facebook和Twitter的用戶情況，由于社交網站與即時通信產品之間不具有緊密替代性，該兩份證據與本案不具有關聯性。對于證據16-18，上訴人質證認為：對證據16-18的真實性、合法性予以認可，對其關聯性不予認可。對于證據19-21，上訴人質證認為：對證據19-21形式上的真實性、合法性予以認可，對內容的真實性和關聯性不予認可。證據19-20的網站來源不明，不具有公信力。證據21僅能證明境外用戶使用騰訊QQ主要是用于與中國互聯網用戶進行即時通信。
    對于第二組證據（證據12-21），本院審查認定如下：證據12系以公證方式固定的網絡資訊，其引用了市場調研機構OPSWAT的統計報告，但未提供OPSWAT的背景信息、數據來源及統計方法，其證明力較弱，本院將結合其他證據和事實對其證明力進行認定。證據13-15系以公證方式固定的網絡新聞，主要內容涉及日本通信軟件LINE、社交網站Facebook以及Twitter的用戶使用情況等事實，可以反映即時通信領域競爭狀況，當事人對其真實性無異議，予以采納。證據16-18主要涉及騰訊QQ推出專門針對港澳臺地區用戶的繁體版及針對外國用戶的多個外文版本情況，與本案地域市場界定具有關聯性，當事人對其真實性無異議，予以采納。證據19-20系以公證方式固定的相關外文網站提供QQ English版的下載情況，證據21系以公證方式固定的關于騰訊QQ作為海外華人維系情感的紐帶的通訊報道。證據19-21均未披露QQ English版的下載數量、用戶數量以及海外華人使用數量，難以作為界定本案相關地域市場的依據，但是其可以輔助證明騰訊QQ外文版及海外用戶情況，予以采納。
    第三組證據為證據22-37，用以證明被上訴人在本案相關市場上不具有支配地位。其中，證據22為（2013）京方正內經證字第10693號公證書；證據23為（2013）深鹽證字第4101號公證書；該兩份證據用以證明即時通信用戶十分關注即時通信產品的功能和創新，客戶粘性并不會阻礙用戶因用戶體驗下降、產品功能不佳等原因更換即時通信服務。證據24為（2013）京方正內經證字第13816號公證書，用以證明即時通信軟件的好友關系鏈可通過多種方式導入、移植，互聯網技術的發展為用戶更換即時通信服務提供了諸多便利，客戶粘性不構成即時通信服務進入和發展的壁壘。證據25為（2013）京方正內經證字第13818號公證書；證據26為（2013）深證字第115062號公證書；證據27為（2013）深證字第115060號公證書；證據28為（2013）深證字第115059號公證書；證據29為（2013）深證字第115061號公證書；證據30為（2013）深證字第115065號公證書；證據31為（2013）深證字第115058號公證書；證據32為（2013）深證字第115057號公證書；證據33為（2013）深證字第115066號公證書；證據34為（2013）深證字第115056號公證書；該十份證據用以證明近三年來互聯網經營者成功進入通信服務市場，并迅速獲得遠遠高于中國互聯網網民增長率的快速發展。證據35為（2013）京方正內經證字第13839號公證書；證據36和證據37分別為全球經濟咨詢出具的《關于奇虎360相關市場界定、市場力和濫用市場支配地位指控的經濟報告》和《關于奇虎360和騰訊反壟斷訴訟案件中STALLIBRASS先生對廣東省高級人民法院判決結果批判的經濟分析報告》；該三份證據用以證明上訴人主張的相關市場界定錯誤，被上訴人在上訴人所稱的相關市場中不具有市場支配地位，被上訴人的行為并未限制相關市場的競爭。
    對于證據22-23，上訴人質證認為：對證據22-23形式上的真實性、合法性予以認可，對內容的真實性和關聯性不予認可。對于證據24，上訴人質證認為：對證據24的真實性、合法性予以認可，對其關聯性不予認可。對于證據25-34，上訴人質證認為：對證據25-34的真實性、合法性予以認可，對其關聯性不予認可。對于證據35，上訴人質證認為：對證據35的真實性、合法性予以認可，對其關聯性不予認可。該報告的分析基于2012年6月至2013年6月的監測數據，不能反映本案糾紛發生時的相關市場競爭狀況。對于證據36，上訴人質證認為：對證據36的真實性、合法性和關聯性均予以認可，但認為其不具有證明力。該報告在本案相關市場界定、被上訴人市場支配地位認定、濫用市場支配地位行為的認定等問題上存在錯誤。對于證據37，上訴人質證認為：對證據37的真實性、合法性和關聯性予以認可，但認為其不具有證明力。
    對于第三組證據（證據22-37），本院審查認定如下：證據22系以公證方式固定的四篇網絡資訊，主要涉及MSN在全球及中國的發展和變化歷程的介紹，與本案即時通信領域的競爭狀況有關聯，予以采納。證據23系以公證方式固定的騰訊QQ軟件的更新情況，反映了被上訴人參與市場競爭的情況，予以采納。證據24系以公證方式固定的易信、陌陌等即時通信軟件以多種方式導入好友關系鏈的情況，與本案具有關聯性，予以采納。證據25-34系以公證方式固定的網絡資訊，涉及中國互聯網用戶及部分即時通信軟件用戶數量，與本案具有關聯性，予以采納。證據35為以公證方式固定的艾瑞咨詢發布的《中國即時通信年度監測及用戶行為研究報告》（2012-2013年），與本案具有關聯性，予以采納。證據36和證據37系全球經濟咨詢的David Evans出具的專家意見，本院將結合案件具體事實對其予以考慮。
    本院審理查明，一審法院查明的事實基本屬實，本院予以確認。結合上述證據，本院補充查明如下事實：
    （一）關于本案相關商品市場認定方面的事實
    2011年6月6日，蘋果公司推出iMessage功能。iMessage系蘋果手機（iPhone）、平板電腦（iPad）及iPod touch的內置即時通信軟件，激活后可發送iMessage信息，包括文字、照片、視頻、位置信息和聯系人信息等，且可實現與短信的靈活轉換。2012年5月21日三星公司的ChatOn在三星應用商店首次注冊。ChatOn系三星手機內置的即時通信軟件，是一款用于移動設備和其他互聯網設備的應用軟件，用戶可通過該軟件發送/接收消息、信息和內容（包括圖片、視頻、語音、文件、聯系人等），不僅支持三星的操作系統，同時也兼容iPhone/iPad、Blackberry、Windows手機、Windows8個人電腦、Web等。騰訊QQ有適用于Windows、Mac等系統的不同版本。
    鳳凰網《全球智能手機銷量同比增長97%首次超過個人電腦》(2011-02-09)報道：據國外媒體報道，研究公司IDC近日發表研究報告稱，去年（注：2010年）四季度全球蘋果iPhone等智能手機的銷售數量首次超過個人電腦。IDC公司稱，去年四季度全球消費電子產品制造商共出貨了1億零90萬部智能手機，比上年增長87%。全球個人電腦出貨數量則低于預測，同比增長率僅為3%，共計9210萬臺。21CN科技《中國智能手機出貨量超個人電腦對亞太地區影響力增強》（2012-12-07）報道：來自美國媒體的消息，今年（注：2012年）第三季度，中國智能手機的出貨量已經輕易地超過了個人電腦。智能手機的出貨量已經創下了歷史新高，超過了6000萬臺。
    2009年9月，新浪微博推出私信功能，能夠即時傳輸文字（300字以內），用戶可以在微博上聊天。之后，私信不斷更新功能，可以即時傳輸文字、圖片和文檔等。搜狐微博、騰訊微博均具有私信功能，其中搜狐微博私信能夠即時傳輸文字，騰訊微博私信能夠即時傳輸文字、圖片、語音。搜狐網《瑞信：新浪微博核心用戶70%為女性盈利靠廣告》（2011-05-19）報道：在功能的用戶喜好方面，新浪核心用戶最喜歡的功能是“獲取最新消息”，占所有功能的23.24%，排名第二位的是“狀態更新”和“好友聊天”功能。這表明新浪的“私信”功能（類似于即時消息）策略是正確的。人人網在2010年1月前推出“網頁即時聊天”功能，能夠傳輸文字與圖片。
    根據中國互聯網絡信息中心（CNNIC）發布的《2012年中國網民社交網站應用研究報告》，移動社交網站用戶使用的功能中，使用率排名分別為：瀏覽好友的新鮮事物或動態（89.6%）；使用聊天功能和好友聊天（77.2%）；發布個人狀態（74.4%）；發布日志或者日記（57.6%）；玩游戲（54.8%）；手機拍照并上傳（52.7%）；發布個人所在位置（33.4%）；通過手機定位和附近的陌生人交友（28.7%）；尋找周邊的優惠和團購信息（23.1%）。
    2008年，騰訊QQ軟件向普通用戶推出免費使用向離線好友傳文件的功能。騰訊QQ軟件還具有進行語音聊天、發送QQ短信等功能。
    （二）關于本案相關地域市場認定方面的事實
    和訊科技《微軟MSN占全球IM即時通信服務市場4成份額》（2011-6-16）報道：市場調研機構OPSWAT近日發布的統計報告顯示，微軟Windows Messenger(MSN)占據了全球即時通信服務市場40.67%的市場份額，Skype為27.39%緊隨其后，雅虎的Yahoo Messenger則是名列第三。該報道附圖顯示，騰訊QQ占有4.35%的市場份額。
    國際在線《日本通信軟件LINE兩年用戶破2億增速超臉譜推特》（2013-7-24）報道：國際在線專稿：據日本《朝日新聞》7月24日報道，日本通信軟件LINE（連我）23日公布用戶已突破2億的消息。LINE是一款可以在智能手機進行免費通話的應用。該軟件從2011年6月開始提供服務，短短的兩年間就突破2億用戶，其增速超過了Skype和Facebook。2013年1月用戶突破1億，當時日本國內用戶約4000萬人，日本以外國家用戶有約6000萬人。現在，日本以外國家用戶達到近80%，遍及全球約230個國家和地區。
    新浪科技《三分之一法國人是Facebook用戶》（2011-2-1）報道：法國《費加羅報》1日報道，社交網站Facebook在法國已擁有超過2000萬用戶，占法國總人口的近三分之一。報道說，法國的Facebook用戶中，60%的人每天登錄這一網站。
    網易科技《調查稱Twitter用戶突破5億多數位于美國之外》（2012-7-31）報道：截至2012年7月1日，Twitter上的帳戶數已達5.17億，其中1.418億位于美國本土。由于Twitter的用戶大部分位于海外，所以調查得出結論，發布帖子條數最多的三大城市分別是雅加達、東京與倫敦。
    騰訊公司和騰訊計算機公司推出了多個語言版本的QQ軟件并不斷更新，包括QQ 2009繁體版正式版、QQ2012Beta繁體版、QQ外文版。多語言騰訊QQ國際版可提供6種語言的版本：英語、法語、日語、德語、韓語、西班牙語。騰訊QQ國際版還加入了一個嵌入式實時翻譯，使得用戶可以使用超過50種語言聊天。eNet、LAWYERMENT等網站分別提供Tencent QQ2004II、QQ English 1.1等軟件下載，上述軟件均處于相應網站熱門下載排行前列。
    新浪網《QQ：海外華人維系情感的紐帶》(2007-3-13)報道：騰訊QQ這種網上溝通平臺憑借無可比擬的實用性，已經成為越來越多海外華人之間維系情感的紐帶。……現在，騰訊QQ已經不僅僅是普通的網絡工具，它已經成為人們的一種生活方式，成為聯系全球華人的一條火紅的“中國結”。
    中國經濟網《騰訊QQ國際版上線外國人QQ上“聊”中國》（2009-10-19）報道：QQ海外用戶注冊數和活躍數一路攀升，越來越多的外籍人士通過QQ和中國人交朋友，QQ正逐漸成為他們認知中國、了解中國的最好窗口。
    美中國際《海外留學生家長謹防QQ詐騙》（2012-12-31）報道：由于電話等通信手段費用比較昂貴，QQ等網絡聊天工具是留學生與國內親友保持聯系的最常用手段。
    （三）關于本案被上訴人在相關市場的支配力方面的事實
    證券之星新聞《MSN大敗局：創業者應學到什么？》（2013-4-7）報道：MSN在2002年、2003年的時候就已經很流行，北上廣深的白領都用MSN，我感覺這個情況一直持續到2008年。后來它就沒落了。它最明顯的問題在于產品越來越僵化，停滯不前。……最鼎盛的時候，QQ還是承載一個備選工具的作用，后來所有人都用QQ傳文件了，尤其是比較大的文件。這些都是用戶體驗的細節，但它們讓MSN慢慢地喪失了白領用戶群體。
    人民網《MSN遭Skype替代揭秘為何獨存中國業務》（2012-11-10）報道：就在11月7日，美國微軟公司證實，MSN服務將在2013年第一季度停止使用（除中國內地外）。這意味著，這一用戶量曾超過3億、被譽為世界上最大的即時通信軟件將成為歷史。……MSN剛剛起步的時候，因為其與微軟系統有著良好的兼容性，使用起來方便快捷，因而受到用戶(特別是商務人士)的熱捧，成為在全球IM(即時通信)市場的霸主，占據了40%的份額。然而，由于微軟的互聯網業務一直停滯不前，面對Facebook、Twitter等社交網絡的興起，微軟MSN的用戶體驗越來越差，很多海外用戶紛紛選擇用Facebook、Twitter取代MSN，Facebook、Twitter公司也因此成為互聯網新貴。……去年，市場調研機構OPSWAT發布的統計報告顯示，微軟MSN占據了全球IM即時通信服務市場40.67%的份額，Skype為27.39%緊隨其后。今年尚未結束，MSN的活躍用戶數量竟然下滑至1億左右，遠低于Skype的2.8億月底活躍用戶，而早在2003年時，MSN Messenger的活躍用戶就已經達到了1億人。顯然，這些消失的用戶，正變成Facebook、Twitter、Skype的用戶。
    鳳凰網《退市——MSN無法承受之殤》（2011-11-8）報道：但理性分析MSN這幾年的疲態，我們也許不得不說，MSN真的是“自作孽、不可活”，微軟終于為其不重視中國市場和用戶體驗付出了沉重的代價。
    新浪網《MSN不說再見欲借Win8擴展市場空間》（2012-3-27）報道：市場份額的迅速流失是Messenger被取代的最大原因。這款曾經被命名為MSN Messenger的IM軟件在高峰期曾一度占有全球超60%以上的市場份額。2012年，MSN的活躍用戶數量竟然下滑至1億左右，遠低于Skype的2.8億月度活躍用戶，這一反差巨大的數字意味著已有數以億計的用戶從中流失。……在Windows8時代，MSN沒有說再見，反而是脫胎換骨，以全新的面貌展現在中國眾多新老用戶面前。
    QQWhatsnew記事本記載了騰訊QQ軟件質量改進和功能更新的情況。根據該記事本的記載，自QQ2009 Preview至QQ2013 Beta6，騰訊QQ軟件功能不斷更新。2009年累計功能更新14次，涉及項目98項，包括全新的設計用戶界面、全面優化的程序性能、新增查找聯系人功能、個人形象功能、網絡硬盤、個性化服務設置、離線文件傳輸、多人語音等方面。2010年累計功能更新8次，涉及項目39項，包括皮膚引擎、用戶資料支持設置隱藏、劃詞搜索、消息記錄同步、安全達人成長體系等。2011年累計功能更新5次，涉及項目44項，包括QQ短信、窗口截圖和放大鏡、多帳號同時登陸、多人視頻等。2012年累計功能更新4次，涉及項目27項，包括全新界面、會話窗口支持合并、巧遇卡、視頻秀、視頻留言等。2013年1月份至7月份累計功能更新8次，涉及項目63項，包括QQ閃登、視頻道具、討論組功能升級、支持刪除離線文件、傳文件助手等。
    2013年8月19日，中國電信與網易公司發布新一代移動即時通信產品“易信”。通信世界網（CWW）《易信功能詳解：免費給手機發短信電話留言》（2013-8-19）報道：易信可以與翼聊好友免費發送語音、圖片、文字進行聊天。……易信可以通過手機通訊錄導入好友，支持查找手機號、易信號和二維碼掃一掃添加。新華網《易信新版本正式上線稱用戶過千萬》（2013-9-12）報道：9月11日消息，“易信”今日正式更新至V1.1版，目前用戶已可在蘋果AppStore和各大Android商店下載。與此同時網易稱，易信的用戶在8月底已經突破千萬大關，并保持了日增百萬的速度。
    2011年8月，陌陌科技推出基于地理位置的移動社交產品“陌陌”。TechWeb《陌陌升級3.4版：支持多人語音群聊打通新浪微博關系》（2013-4-15）報道：陌陌3.4版本與新浪微博打通，陌陌用戶可以綁定新浪微博，系統會給該用戶推薦已經開通陌陌的微博好友，好友驗證通過即可進行對話。此前，陌陌3.3版本引入添加手機通訊錄功能，在原有陌生人交友的基礎上加入了熟人關系鏈，此次陌陌3.4版本又引入了用戶微博關系鏈，可以說進一步拓寬了陌陌用戶交友的模式。
    2011年6月29日，新浪微博推出WP版。網易《支持通訊錄查找好友新浪微博WP版更新》（2012-9-24）報道：通訊錄查找好友其實就是將通訊錄中好友的電話與已綁定微博的電話號碼進行比對，如果對方的微博已經綁定了手機號碼，但微博中沒有互加關注，這時對方的微博就會在列表中顯示出來。
    中國互聯網絡信息中心（CNNIC）發布的相關數據顯示：中國互聯網網民數量（以12月31日數據計算）2009年為3.84億人，2010年為4.57億人，2011年為5.13億人，2012年為5.64億人。據此可知，2010年比2009年增長19.01%，2011年比2010年增長12.25%，2012年比2011年增長9.94%。
    新浪科技《歡聚時代第四季度凈利潤530萬美元同比增730%》（2013-3-8）報道：在2012年第四季度中，公司凈營收同比增長136%以上，注冊用戶帳號增加至4.57億人以上，比去年同期增長72%。此外，YY移動應用在第四季度中的下載次數超過980萬次，比第三季度增長26%以上，將2012年的移動應用總下載量提高至2780萬次以上。
    鳳凰網《神州泰岳：飛信未沒落2012年活躍用戶同比增42%》（2013-4-15）報道：最新數據顯示，2012年飛信的活躍用戶從7000多萬增長到1億左右（鳳凰科技注：同比增長約42%），這是在去年一年內發生的事，所以說飛信“沒落”非常牽強。
    新浪網《新浪微博用戶數量過億》（2011-3-4）報道：2010年，……新浪微博用戶在2010年擴大了25倍多，注冊用戶總數超過1億，已建成中國最大的社交媒體平臺。新浪科技《新浪微博注冊用戶突破3億2012年微博商業化提速》（2012-2-28）報道：新浪近日公布了截至2011年12月31日的第四季度及2011年度未經審計的財務報告。財報顯示，新浪微博注冊用戶已經突破3億大關，用戶每日發博量超過1億條，日活躍用戶比例為9%。新浪首席執行官兼總裁曹國偉(微博)指出，過去一年內，新浪微博用戶總量、每日發博量、日活躍用戶總數等同比上一年增長了約300%。中國經濟新聞網《去年新浪微博總收入6600萬美元注冊用戶超5億增74%》（2013-2-21）報道：新浪公布了微博用戶的最新數據，截至2012年12月底，新浪微博注冊用戶已超5億，同比大幅增長74%。
    網易《人人網透露在校大學生用戶占整體用戶20%》（2012-3-16）報道：據人人最新的數據顯示，人人公司激活用戶由2010年12月31日的1.1億增至2011年12月31日的1.47億。月獨立登錄用戶由2010年12月的2600萬增至2011年12月的3800萬。雅虎網《人人公司2012年凈營收1.77億美元》（2013-3-11）報道：用戶數據方面，人人公司的激活用戶由2011年12月31日的1.47億增至2012年12月31日的1.78億。月獨立登錄用戶由2011年12月的3800萬增至2012年12月的5600萬。
    網易《網易郵箱用戶突破4.8億同比增長33％》（2012-5-17）報道：網易發布2012財年第一季度未經審計的財務報告顯示：在過去的一季度，網易郵箱有效用戶總數已超過4.8億，同比2011年一季度的3.6億，用戶增長達33%。網易郵箱在移動互聯網領域持續發力，旗下的手機號碼郵箱用戶已突破5000萬。網易《網易郵箱用戶破5.1億同比凈增8000萬》（2012-11-15）報道：截至2012財年第三季度，網易郵箱有效用戶總數已超過5.1億，環比2012年第二季度的4.95億，凈增1500萬，增長率為3%；同比2011年第三季度的4.3億用戶，凈增8000萬，增長率為18.6%。
    艾瑞咨詢《中國即時通信年度監測及用戶行為研究報告》（2012-2013年）調查顯示：HTML5等網頁技術的進步使即時通信服務實現網頁化。社交網站的聊天功能與微博客中的私信、電子郵箱中的聊天（短消息）服務以及即時通信軟件網頁版等服務已在2009年起陸續出現，由于用戶關系鏈的拓寬，也逐步改變用戶依賴一款即時通信客戶端的使用習慣。桌面向移動端遷移，電信運營商、終端廠商虎視眈眈，移動即時通信服務走向成熟。終端生產商、電信運營商的即時通信服務持續滲透，終端生產商隨手機等終端出廠時深度植入自己的即時通信服務，企圖綁定用戶。電信運營商通過合作、外包等方式逐步推動自身即時通信業務的發展。新技術激發用戶新需求，拓寬即時通信的應用范圍及使用場景，為新進競爭者帶來機遇。新進競爭者發展迅速，為行業帶來新的局面與機遇。近年來，即時通信行業的迅速發展，用戶的使用需求持續膨脹，同時只使用一款即時通信服務已不能滿足用戶互聯網生活不同場景的需要。7成以上用戶使用即時通信服務超過6年，超9成用戶同時使用2款以上的即時通信服務。僅使用一個即時通信服務的用戶占比為7.8%，只用一個即時通信服務已不能滿足用戶的需求。從月度覆蓋人數同比增長來看，YY語音與阿里旺旺發展迅速。騰訊QQ增長速度放緩，發展較平穩。2013年5月，阿里旺旺月度覆蓋人數為1.83億，同比增長率為17.6%。YY語音同期月度覆蓋人數達4800萬，同比增長28.2%。根據歡聚時代官方數據，YY語音用戶規模在2013年3月已突破5億。YY語音目前已實現較好的盈利方式，并向多種互動模式發展，未來用戶規模有望得到進一步提升。
    結合當事人在一審過程中提交的證據及雙方的質證意見，本院另查明如下事實：
    （一）關于相關市場界定方面的事實
    根據CNNIC統計,2006年底中國互聯網網民為1.37億，2012年底中國互聯網網民為5.64億。
    CNNIC《中國即時通信用戶調研報告》（2009年度）的調查顯示，根據CNNIC第24次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》的調查，中國網民即時通信服務使用率達到72.2%，成為繼網絡音樂、網絡新聞服務之后第三大網絡服務。2009年即時通信用戶主要使用的功能如下：文字聊天（93.2%）、語音聊天（57.2%）、視頻聊天（54.1%）、聊天表情/窗口背景(52.7%)、文件傳輸(52.4%)、登錄其他服務（50.2%）、多人群聊（42.2%）、聊天室（35.3%）、個性圖像或角色裝扮（34.7%）、與手機通信（32.1%）。該報告還顯示，隨著07年前后一批新興即時通信工具的發展，同時使用2-3款即時通信軟件的用戶比例逐步增大，已經超過了50%。半年內只使用1款即時通信軟件的用戶比例為36.6%。在即時通信好友添加方面，熟人（親戚、朋友、同事、同學）告知最多，比例為94.7%。8.7%的即時通信用戶在半年內更換過聊天工具，且更換用戶多集中在新型即時通信工具。2009年即時通信調查顯示，軟件帳號安全成為用戶使用過程中最關注的因素，用戶認可比例高達75.5%，軟件性能以61.6%的比例成為第二關注因素，其他依次為：軟件的功能多少（47.2%）、用戶界面的友好性（44.0%）、常用聯系人的多少（37.7%）、軟件增值服務的多少（33.7%）。2009年即時通信用戶調研數據顯示，在即時通信方面有付費意愿的用戶占到32.7%，6.7%的用戶表示無所謂。
    艾瑞咨詢《中國即時通信用戶行為研究報告簡版》（2010-2011年）的調研顯示，51.2%的中國即時通信用戶不曾為即時通信軟件提供的服務付費。該報告附圖顯示，2009年64.9%的中國即時通信用戶不愿意為即時通信付任何費用。
    艾瑞咨詢《中國即時通信年度檢測報告簡版》（2010-2011年）的統計數據顯示，2010年中國電腦端即時通信用戶規模為3.5億人，在整個互聯網網民中占比77.2%；中國的移動即時通信用戶規模超過2億人，同比增長11%。艾瑞咨詢預測，隨著移動互聯網技術的成熟、終端的普及，2011年至2014年移動即時通信的用戶規模將加速增長，并在2013年超過個人電腦端。
    艾瑞咨詢《中國SNS和微博用戶行為研究報告》（2011-2012年）的調查顯示，2011年用戶使用社交網站的主要目的為：了解朋友動態(74.3%)、聯系老朋友(73.1%)、記錄心情/生活經歷(67.5%)、交流感興趣的話題(60.0%)、用照片/日志等展示自我(52.0%)、結交新朋友(45.5%)、尋找興趣相同的群體(39.8%)、玩游戲/應用(28.2%)、尋找打折促銷信息(16.7%)、其他(0.7%)。用戶使用微博的主要目的為：了解新信息(58.1%)、記錄心情/生活經歷(57.6%)、關注感興趣的名人(53.2%)、討論熱點話題/個人心得(52.3%)、擴展知識面(48.8%)、結交新朋友/聯系老朋友(41.0%)、同事/朋友/親人都在用(38.7%)、消磨時間(33.6%)、尋求志趣相同的群體(31.9%)、分享/交流消費經歷(30.2%)。
    （二）關于被訴壟斷行為方面的事實
    360安全中心《360駁斥騰訊有關扣扣保鏢的謠言》（2010-11-4）記載：在國家有關部門的強力干預下，目前QQ和360軟件已經實現了完全兼容。
    2010年1月，騰訊公司推出QQ醫生3.2版本。2010年5月，QQ醫生升級并更名為QQ電腦管家。2010年9月，騰訊QQ即時通信軟件與QQ軟件管理一起打包安裝，安裝過程中并未提示用戶將同時安裝QQ軟件管理。2010年9月21日，騰訊發出公告稱，電腦管家作為QQ軟件管理和QQ醫生整合后的產品，功能更強大，正在使用的QQ軟件管理和QQ醫生將自動升級為QQ電腦管家。
    根據被上訴人所委托專家出具的《關于360和騰訊反壟斷訴訟案件的經濟分析報告》所附的來源于艾瑞咨詢的即時通信軟件月數據，可以分析得出騰訊公司與奇虎公司發生糾紛前后相關即時通信軟件每月覆蓋人數變動情況。詳見下表：

    （三）關于其他事實
    在本院審結的奇虎公司、奇智軟件（北京）有限公司與被上訴人騰訊公司、騰訊計算機公司不正當競爭糾紛案【（2013）民三終字第5號】中，本院認定，奇虎公司、奇智軟件（北京）有限公司專門針對騰訊QQ軟件開發、經營扣扣保鏢軟件，以幫助、誘導等方式破壞QQ軟件及其服務的安全性、完整性，貶損QQ軟件及其服務，并借此推銷自己產品，違反了誠實信用原則和公認的商業道德，構成不正當競爭行為。奇虎公司、奇智軟件（北京）有限公司于2010年10月29日發布扣扣保鏢軟件，2010年11月4日宣布召回該軟件，360安全衛士恢復與QQ軟件兼容。
    本院認為，綜合上訴人的上訴請求、理由和被上訴人的答辯意見，并結合本案相關證據和事實，本案二審過程中的爭議焦點集中在五個方面：第一，如何界定本案中的相關市場；第二，被上訴人是否具有市場支配地位；第三，被上訴人是否構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為；第四，一審法院審理程序是否違法；第五，本案相關民事責任的承擔。
    一、如何界定本案中的相關市場
    該爭議焦點可以進一步細化為九個具體問題，本院逐一分析如下：
    （一）一審法院未對本案相關商品市場作出明確界定是否屬于基本事實認定不清
    第一，并非在任何濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關市場。競爭行為都是在一定的市場范圍內發生和展開的，界定相關市場可以明確經營者之間競爭的市場范圍及其面對的競爭約束。在濫用市場支配的案件中，合理地界定相關市場，對于正確認定經營者的市場地位、分析經營者的行為對市場競爭的影響、判斷經營者行為是否違法以及在違法情況下需承擔的法律責任等關鍵問題，具有重要意義。因此，在反壟斷案件的審理中，界定相關市場通常是重要的分析步驟。盡管如此，是否能夠明確界定相關市場取決于案件具體情況，尤其是案件證據、相關數據的可獲得性、相關領域競爭的復雜性等。同時，本院認為，在濫用市場支配地位案件的審理中，界定相關市場是評估經營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭的影響的工具，其本身并非目的。即使不明確界定相關市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據對被訴經營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進行評估。因此，并非在每一個濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關市場。
    第二，在濫用市場支配地位案件中，主張他人濫用市場支配地位的當事人對相關市場的界定承擔舉證責任。法院根據案件證據、當事人主張及專家意見等對當事人所主張的相關市場是否合理作出判斷。如果認定當事人所主張的相關市場界定并不合理，則應盡可能根據案件具體情況對相關市場進行重新界定。但是，受證據、數據以及競爭復雜性的局限，在某些具體案件中對相關市場作出清晰界定是極為困難的。
    第三，關于一審法院對本案相關市場的界定。本案中，一審法院對本案相關市場進行了如下分析和界定：首先，認定綜合性即時通信服務、跨平臺即時通信服務、跨網絡即時通信服務屬于本案相關商品市場范圍，單一的即時通信、社交網站、微博服務屬于本案相關商品市場范圍；然后，將傳統電話、傳真以及電子郵箱排除在本案相關商品市場之外；最后，考慮了互聯網領域平臺競爭的特點對本案相關商品市場界定的影響。在此基礎上，一審法院認定上訴人奇虎公司關于綜合性即時通信產品及服務構成一個獨立的相關商品市場的主張不能成立。可見，一審法院實際上已經對本案相關商品市場進行了界定，只是由于本案相關市場的邊界具有模糊性，一審法院僅對其邊界的可能性進行了分析而沒有對相關市場的邊界給出明確結論。
    有鑒于此，上訴人關于一審法院未對本案相關商品市場作出明確界定，屬于本案基本事實認定不清的上訴理由不能成立，本院不予支持。
    （二）關于本案是否適合運用“假定壟斷者測試”方法界定相關市場以及一審法院對該方法的運用是否正確
    第一，作為界定相關市場的一種分析思路，假定壟斷者測試（HMT）具有普遍的適用性。假定壟斷者測試的基本思路是，在假設其他條件不變的前提下，通過目標商品或者服務某個變量的變化來測試目標商品與其他商品之間的可替代程度。實踐中，假定壟斷者測試的分析方法有多種，既可以通過數量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法進行，又可以通過數量不大但有意義且并非短暫的質量下降（SSNDQ）的方法進行。同時，作為一種分析思路或者思考方法，假定壟斷者測試在實際運用時既可以通過定性分析的方法進行，又可以在條件允許的情況下通過定量分析的方法進行。
    第二，在實踐中，選擇何種方法進行假定壟斷者測試取決于案件所涉市場競爭領域以及可獲得的相關數據的具體情況。如果特定市場領域的商品同質化特征比較明顯，價格競爭是較為重要的競爭形式，則采用數量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法較為可行。但是如果在產品差異化非常明顯且質量、服務、創新、消費者體驗等非價格競爭成為重要競爭形式的領域，采用數量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法則存在較大困難。特別是，當特定領域商品的市場均衡價格為零時，運用SSNIP方法尤為困難。在運用SSNIP方法時，通常需要確定適當的基準價格，進行5%-10%幅度的價格上漲，然后確定需求者的反應。在基準價格為零的情況下，如果進行5%-10%幅度的價格增長，增長后其價格仍為零；如果將價格從零提升到一個較小的正價格，則相當于價格增長幅度的無限增大，意味著商品特性或者經營模式發生較大變化，因而難以進行SSNIP測試。
    第三，關于假定壟斷者測試在本案中的可適用性問題。本案中，被訴壟斷行為是騰訊公司與騰訊計算機公司濫用在網絡即時通信服務市場上的支配地位，損害奇虎公司的利益；涉及的商品是QQ即時通信軟件，被上訴人通過該軟件、基于互聯網提供免費網絡即時通信服務。在被訴壟斷行為發生之時，利用免費的基礎服務吸引和凝聚大量用戶，利用巨大的用戶資源經營增值業務和廣告以實現盈利，然后以增值業務和廣告的盈利支撐免費服務的生存和發展，已經成為互聯網服務提供商通行的商業模式。因此，互聯網服務提供商在互聯網領域的競爭中更加注重質量、服務、創新等方面的競爭而不是價格競爭。在這一商業模式下，如果互聯網服務提供者針對廣大用戶提高基礎服務價格即價格從免費提高到較小幅度收費，則可能引起大量用戶的流失，進而影響其增值服務和廣告服務的收入。在本案被訴壟斷行為發生之時，騰訊QQ、飛信、阿里旺旺、百度Hi、MSN等即時通信服務都是免費的。根據CNNIC《中國即時通信用戶調研報告》（2009年度）的調查結果，不愿意為使用即時通信服務付費的用戶比例高達60.6%。根據艾瑞咨詢《中國即時通信用戶行為研究報告》（2010-2011年）的調查結果，2009年中國即時通信用戶不愿意支付任何費用的比例為64.9%，2010年51.2%的中國即時通信用戶從未支付任何費用。eNet的新聞調查也顯示，如果騰訊QQ即時通信服務收費，只有6.69%的用戶表示將付費并繼續使用；81.71%的用戶將轉而使用其他即時通信軟件。可見，在免費的互聯網基礎即時通信服務已經長期存在并成為通行商業模式的情況下，用戶具有極高的價格敏感度，改變免費策略轉而收取哪怕是較小數額的費用都可能導致用戶的大量流失。同時，將價格由免費轉變為收費也意味著商品特性和經營模式的重大變化，即由免費商品轉變為收費商品，由間接盈利模式轉變為直接盈利模式。在這種情況下，如果采取基于相對價格上漲的假定壟斷者測試，很可能將不具有替代關系的商品納入相關市場中，導致相關市場界定過寬。因此，基于相對價格上漲的假定壟斷者測試并不完全適宜在本案中適用。一審法院在本案中未作變通而直接運用基于價格上漲的假定壟斷者測試方法，有所不當，本院予以糾正。上訴人有關一審法院錯誤地運用假定壟斷者測試的上訴理由部分成立，本院予以支持。應該說明的是，盡管基于相對價格上漲的假定壟斷者測試難以在本案中完全適用，但仍可以采取該方法的變通形式，例如基于質量下降的假定壟斷者測試。由于質量下降程度較難評估以及相關數據難以獲得，因此可以采用質量下降的假定壟斷者測試進行定性分析而不是定量分析。
    （三）關于文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務是否應納入本案相關商品市場范圍
    第一，關于相關市場界定的一般方法。相關市場的界定，主要從需求者角度進行替代分析，輔之以經營者角度的供給替代分析。在實踐中，界定相關市場既可以采取定性分析的方法，又可以采取定量分析的方法。定性分析通常是相關市場界定的起點。在定性分析足以得出明確的結論時，不必要進行復雜的定量分析。下面，本院在對相關商品市場的界定中，首先從需求替代的角度出發，基于商品的特性、用途、質量、獲取的難易程度等因素進行替代分析；在必要的時候，從供給替代的角度進行分析。
    第二，關于非綜合性即時通信服務是否應納入本案相關商品市場范圍。本案中，被訴壟斷行為涉及的騰訊QQ即時通信服務是一種可以提供文字、音頻以及視頻三種通信功能的綜合性即時通信服務。非綜合性即時通信服務包括文字、音頻、視頻單一功能即時通信以及包括了文字、音頻兩種功能的即時通信。在即時通信服務領域，既存在只具有一種功能或者兩種功能的即時通信服務，又存在集成了以上三種功能的綜合性即時通信服務。例如，新浪微博桌面、人人桌面有文字聊天功能，但是沒有視頻和語音聊天功能；YY語音、翼聊、雅虎通有文字和語音通信功能，但沒有視頻聊天功能；騰訊QQ、百度Hi、網易泡泡、阿里旺旺等則同時具有文字、音頻和視頻三種通信功能。首先，從商品特性的角度來看，只具有一種功能或者兩種功能的即時通信服務與綜合性即時通信服務具有幾乎完全相同的特性：基于互聯網、可以檢測用戶在線狀態、即時交流、隱秘交流、免費等。其次，從商品的可獲得性角度來看，三種服務均可以非常容易地從互聯網上免費取得。復次，從商品功能用途的角度看，它們均具有至少一種完全相同的功能，但在能否實現音頻或視頻通信上存在區別通信。不過，用戶對不同功能的使用頻度或者偏好實際上可能弱化了綜合性即時通信服務與非綜合性即時通信服務的功能用途差異。CNNIC《中國即時通信用戶調研報告》（2009年度）的調查顯示，文字聊天是即時通信用戶使用最多的功能，使用的用戶數占到93.2%，語音聊天和視頻聊天使用的用戶數則分別為57.2%和54.1%。文字聊天的極高使用度說明用戶對文字聊天功能的需求度更高，對音頻或者視頻聊天的需求度則相對低得多。最后，從供給替代的角度看，提供綜合性即時通信服務并不存在較大的技術困難，提供非綜合性即時通信服務的經營者可以非常容易地轉而提供全方位、綜合性的即時通信服務。基于上述理由，本院認為，單一文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務應納入本案相關商品市場范圍。
    上訴人委托的專家主張，僅提供文字聊天的即時通信服務比同時提供語音聊天的即時通信服務品質要低，僅提供文字和語音聊天的即時通信服務也比同時提供視頻、語音和文字聊天的即時通信服務品質要低，用戶只會用綜合功能的即時通信軟件替代單一功能的即時通信軟件而非相反，因此單一文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務很可能構成一個單獨的、重疊的相關市場，且該市場僅可能是綜合性即時通信產品市場之外的市場。對此，本院認為：首先，該分析忽視了用戶對文字、音頻、視頻聊天功能的使用頻度或者偏好實際上存在很大差異，進而夸大了因功能差異所形成的產品差異。其次，這一分析也沒有從供給替代的角度考慮非綜合性即時通信服務經營者對競爭因素變化的可能反應。最后，按照上述主張，則會存在單一文字、單一音頻、單一視頻即時通信服務市場、文字和音頻即時通信服務市場、綜合性即時通信市場等單獨的相關市場，而這些市場卻至少存在部分功能重疊。因這種過度細分的市場對本案分析并無益處，故對于上述專家意見，本院難以認同。
    綜上，一審法院對此問題的認定正確，上訴人關于文字、音頻、視頻單一功能即時通信服務不應納入本案相關商品市場的主張不能成立，本院不予支持。
    （四）關于移動端即時通信服務是否應納入本案相關商品市場范圍
    即時通信服務可以在個人電腦、智能手機、平板電腦等各種平臺上實現。判斷智能手機、平板電腦等移動端即時通信服務是否應納入本案相關商品市場范圍，關鍵在于本案被訴壟斷行為發生時，智能手機、平板電腦等移動端即時通信服務是否對個人電腦端即時通信服務構成緊密替代，并對個人電腦端即時通信服務的經營者形成有效的競爭約束。對此，本院分析如下：
    第一，在本案被訴壟斷行為發生時，移動端即時通信服務與個人電腦端即時通信服務在商品特性、質量、功能用途、獲得渠道等方面已經趨向于基本一致。艾瑞咨詢《中國即時通信年度檢測報告簡版》（2010-2011年）指出，隨著移動互聯網技術的成熟，智能手機與平板電腦不斷普及，用戶終端平臺系統多樣化而且性能也在不斷攀升，個人電腦已不再是唯一的聯網設備，運營商加大對各種移動設備平臺上即時通信應用的開發力度。而且，移動端即時通信使得溝通更加方便便捷，對個人電腦端即時通信服務具有較強的替代性。
    第二，在本案被訴壟斷行為發生時，移動端即時通信服務正在蓬勃發展并已經形成較大規模。艾瑞咨詢《中國即時通信年度檢測報告簡版》（2010-2011年）的統計數據顯示，2010年中國電腦端即時通信用戶規模為3.5億人，在整個互聯網網民中占比77.2%；中國的移動即時通信用戶規模超過2億人。CNNIC《中國即時通信用戶調研報告》（2009年度）記載，根據CNNIC第24次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》調查顯示，中國網民即時通信服務使用率達到72.2%。上述數據已經足以大致推算既使用移動端即時通信服務又使用個人電腦端即時通信服務的網民數量。根據上述數據可知，2010年中國互聯網網民數約為4.5（3.5/0.772）億人，電腦端和移動端即時通信用戶合計為5.5億人。假定2010年網民對即時通信服務的使用率比2009年提高20%左右，即以2010年使用率為85%計，那么既使用移動端即時通信服務又使用個人電腦端即時通信服務的網民數量為1.7（5.5-4.5×0.85）億人，占個人電腦端即時通信服務用戶總數的約48.6%。因此，已有近二分之一左右的用戶可以用移動端即時通信服務替代個人電腦端即時通信服務。艾瑞咨詢還預測，隨著移動互聯網技術的成熟、終端的普及，2011年至2014年移動即時通信的用戶規模將加速增長，并在2013年超過個人電腦端。IDC的研究報告也指出，2010年第四季度全球智能手機的銷售數量首次超過個人電腦。可以合理預見，用戶用移動端即時通信服務替代電腦端即時通信服務的可能性和比例將進一步增大。因此，本院認為，移動端即時通信服務應納入本案相關商品市場范圍。
    上訴人主張，移動端即時通信服務是否屬于本案相關商品市場的問題在一審過程中沒有涉及，不屬于二審審理范圍。本院認為，相關市場的界定本質上屬于案件事實認定問題，也是本案據以裁判的基礎事實。對于一審法院沒有查明的基本事實，當事人在二審過程中發生爭議，本院理應予以補充查明。
    上訴人還主張，個人電腦用戶必須持有能夠接入移動互聯網的移動終端設備才能使用移動端即時通信服務。對于消費者而言，智能手機、平板電腦等移動終端設備的購置成本及移動上網的費用是顯著的轉換成本，且移動端即時通信服務在2010年仍是一個相對新的交流媒介，僅向用戶提供有限功能，因此在本案被訴壟斷行為發生時不可能是個人電腦端即時通信服務的緊密替代品。本院認為：首先，對于移動端即時通信服務是否應納入本案相關商品市場范圍這一問題，重要的是判斷已經同時擁有移動終端設備和個人電腦設備的用戶以移動端即時通信服務替代電腦端即時通信服務的可能性，而移動終端設備的購置成本并非需要考慮的因素。其次，移動上網費用對相關市場界定的分析亦無多大影響。眾所周知，無線網絡傳輸技術在本案糾紛發生之前早已發展和普及，可以方便地將有線網絡信號轉換為無線信號，供支持該技術的個人電腦、智能手機、平板電腦等終端接收，在此情況下利用移動終端設備不需要付出額外的流量費用。最后，本案證據顯示，2010年中國的移動即時通信用戶規模已經超過2億人，且增長速度很快。上訴人關于移動端即時通信服務在當時尚是相對新的交流媒介等主張缺乏證據支持，本院難以認同。
    （五）關于社交網站、微博服務是否應納入本案相關商品市場范圍
    本案中，當事人對于一審法院認定的社交網站、微博單獨提供的即時通信服務應納入本案相關商品市場無爭議，僅對社交網站、微博本身是否應納入本案相關商品市場存在爭議。對此，本院分析如下：
    第一，社交網站、微博與即時通信在商品特性上存在明顯差異。雖然社交網站、微博與即時通信具有一些共同的商品特性，例如基于互聯網、通知在線狀態、用戶檔案管理、免費等，但是前兩者與后者之間仍存在非常重要的特性差異。社交網站、微博主要針對大量用戶之間的開放性的群體交流，對即時性的要求偏低，而即時通信更注重雙邊私密交流或者小群體的內部交流，具有一定封閉性且對即時性的要求很高。
    第二，社交網站、微博與即時通信的主要使用功能不同。用戶對不同商品的使用行為可以較為準確地反映不同商品之間的功能差異。根據CNNIC《中國即時通信用戶調研報告》（2009年度）的調查結果，文字聊天（93.2%）、語音聊天（57.2%）、視頻聊天（54.1%）是用戶最關注和最經常使用的功能，其獲取信息、交友等社交屬性并不非常明顯。而艾瑞咨詢《中國SNS和微博用戶行為研究報告》（2011-2012年）顯示，了解朋友動態（74.3%）、聯系老朋友（73.1%）、記錄心情/生活經歷（67.5%）、交流感興趣的話題（60.0%）、用照片/日志等展示自我（52.0%）、結交新朋友（45.5%）等是用戶使用社交網站的主要目的；了解新信息（58.1%）、記錄心情/生活經歷（57.6%）、關注感興趣的名人（53.2%）、討論熱點話題/個人心得（52.3%）、擴展知識面（48.8%）、結交新朋友/聯系老朋友（41.0%）是用戶使用微博的主要目的。可見，用戶使用社交網站和微博的目的更加廣泛，更加注重聯系朋友、分享信息、展示自我、結識朋友等社交功能，社交網站和微博的社交屬性更加突出。即時通信與社交網站、微博實際上滿足了用戶的不同需求。從需求者的角度看，即時通信與社交網站、微博之間更多的是互補關系，而非彼此替代關系。
    被上訴人主張，根據CNNIC《2012年中國網民社交網站應用研究報告》，移動社交網站用戶使用的功能中，聊天功能的使用率很高（77.2%），新浪微博的聊天功能也深受新浪微博用戶喜歡，說明微博應納入本案相關商品市場范圍。本院認為，微博和社交網站單獨提供的即時通信服務已經被納入本案相關商品市場范圍，用戶對社交網站或者微博聊天功能的使用率并不能說明社交網站和微博本身應該被納入本案相關商品市場范圍。對于被上訴人的前述主張，本院不予支持。
    第三，社交網站、微博與即時通信的相關性可以輔助說明社交網站、微博不太可能與即時通信形成較為緊密的替代關系。相關性分析是分析相關商品市場所可能包含的商品集合時常用的、直觀的經驗方法，其依賴于相互替代的商品的價格會一起變動這一經驗假設。本院認為，盡管相關性分析由于多種原因有導致誤判的可能性，但是只要對其應用環境保持足夠的謹慎，其仍具有一定的參考價值。根據上訴人所委托專家的分析數據，自2009年至2013年上半年，即時通信的使用情況總體呈上升趨勢，其總有效使用時間自2011年起普遍保持在每周8-9億小時左右；而社交網站的使用時間在2010年年中達到頂峰，其后呈現不斷下降的趨勢；微博（數據從2010年3月開始）的使用時間自2010年開始呈上升趨勢，但在2012年前后趨向平穩；社交網站和微博的每周有效使用時間之和約為1億小時。上訴人所委托專家將社交網站和微博合計的每周有效使用時間與即時通信的每周有效使用時間的相關性進行了分析，結論為其相關系數是-0.07。本院認為，這一分析選擇了本案被訴壟斷行為發生前后各1-2年左右的時間段進行考察，并無明顯的不合理性。-0.07的相關系數表明，至少沒有明顯跡象顯示社交網絡和微博與即時通信之間存在密切的關聯性。
    被上訴人所委托專家認為，應該在一個更長時間段里考慮社交網站與即時通信的相關性，并根據2006年7月至2011年12月期間中國所有即時通信和社交網站的月有效使用時間得出兩者相關系數為0.7574，進而認為社交網站應納入本案相關商品市場范圍。本院認為：首先，被上訴人所委托專家關于社交網站與即時通信相關度的分析可能存在更大的誤差。根據CNNIC的統計數據計算，從2006年到2012年，中國的互聯網用戶增加了312%。網民數量的巨大增長引發了對社交網站與即時通信的整體需求的快速增長，因而可能導致本不存在較密切關聯性的社交網站與即時通信呈現出正相關性。其次，在遠離被訴壟斷行為所處時點的過長的時間段里考察商品的相關性，發生誤判的可能性更大。故對于前述主張，本院不予認同。
    第四，一審法院關于社交網絡和微博與即時通信之間存在可替代性的分析存在欠妥之處。首先，一審法院在分析社交網絡和微博與即時通信的功能與用途時，忽視了前兩者針對大量用戶之間的開放性的群體交流與后者針對雙邊私密交流或者小群體的內部交流的關鍵差異，夸大了即時通信的社交屬性。其次，一審法院將社交網絡和微博單獨提供的即時通信功能對即時通信服務形成的替代威脅等同于社交網絡和微博本身對即時通信服務的替代威脅，在一定程度上混淆了判斷對象。再次，一審法院運用基于價格上漲的假定壟斷者測試考察需求者在即時通信軟件從零價格到小幅度收費后用戶的市場反應，高估了社交網絡、微博與即時通信之間的可替代性。最后，一審法院以個別商業人士或者機構缺乏嚴謹分析和證據支持的商業觀點作為論據，有欠嚴謹。在相關市場界定方面，商業人士所談論的相關市場或許可以為確定相關市場提供線索，但其不能替代對于相關市場界定的嚴謹分析。
    綜上，一審法院關于社交網絡和微博應納入本案相關商品市場范圍的認定欠妥，上訴人的相應上訴理由成立，本院予以支持。
    （六）關于手機短信、電子郵箱是否應納入本案相關商品市場范圍
    一審法院認定手機短信、電子郵箱不應納入本案相關商品市場范圍，被上訴人對此提出異議。本院對此分析如下：
    第一，手機短信與即時通信在商品特性、功能用途、價格等方面存在較大差異。即時通信的特點在于基于互聯網、通知在線狀態、用戶檔案管理，而手機短信并不基于互聯網、無法通知在線狀態，兩者在技術上存在重大差異。更重要的是，即時通信是免費服務，而手機短信是收費服務。假定即時通信的假定壟斷者一定程度地降低即時通信質量，恐怕也不會有足夠的用戶愿意改用付費的手機短信作為替代。因此，手機短信與即時通信之間不存在較為緊密的替代關系，不應納入本案相關商品市場范圍。
    被上訴人主張，即時通信用戶使用與手機進行通信功能的占了32.1%，手機短信與騰訊QQ短信之間具有很強的替代性，因而即時通信與手機短信之間存在較緊密的替代關系。本院認為：首先，相關商品市場界定關注的是商品之間的緊密替代性，即時通信與手機通信在技術上的互通并不意味著兩者之間存在緊密替代性。其次，手機短信與騰訊QQ短信均是收費服務，而本案相關市場界定關注的是免費的基本即時通信被替代的可能性及其程度，作為收費增值服務的騰訊QQ短信與手機短信之間的替代性與本案相關商品市場界定并無實質關聯性。因此，被上訴人的上述主張不能成立。
    第二，電子郵箱與即時通信在商品特性、功能用途等方面存在較大差異。雖然電子郵箱與即時通信具有某些類似的特性和功能，例如基于互聯網，具備文字、圖像、音頻、視頻等文件傳輸功能，且均免費，但是在核心功能和特性上存在較大差異。電子郵箱不具有通信的即時性，也不具備通知用戶在線狀態的功能，而通信的即時性是即時通信服務最核心和最受用戶關注的功能。假定即時通信的假定壟斷者一定程度地降低即時通信質量，相信也不會有足夠的用戶轉向電子郵箱作為替代。因此，電子郵箱與即時通信之間不存在較為緊密的替代關系，不應納入本案相關商品市場范圍。
    被上訴人主張，電子郵箱的即時聊天功能對騰訊QQ具有很強的替代性；電子郵箱發送郵件和附件的功能和騰訊QQ發送離線消息和文件的異步通信功能具有很強的替代性，因而即時通信與電子郵箱之間存在較緊密的替代關系。本院認為：首先，一審法院已經指出，目前電子郵箱服務商在電子郵箱界面上內嵌的好友聊天功能在語音通信、視頻通信、截圖等功能方面以及工具操作的便捷性方面與即時通信存在巨大差異，且使用率較低，難以形成對即時通信的有效替代。其次，騰訊QQ所附加的異步通信功能與電子郵箱的緊密替代性不能等同于即時通信與電子郵箱之間的緊密替代性。因此，被上訴人的上述主張不能成立。
    綜上，一審法院關于手機短信、電子郵箱不應納入本案相關商品市場范圍的認定正確，本院予以確認。
    （七）關于本案相關商品市場是否應確定為互聯網應用平臺
    上訴人認為，互聯網應用平臺與本案的相關市場界定無關；被上訴人則認為，互聯網競爭實際上是平臺的競爭，本案的相關市場范圍遠遠超出了即時通信服務市場。對此，本院分析如下：
    第一，互聯網競爭一定程度地呈現出平臺競爭的特征。本案被訴壟斷行為發生時，互聯網的平臺競爭特征已經比較明顯。互聯網經營者通過特定的切入點進入互聯網領域，在不同類型和需求的消費者之間發揮中介作用，以此創造價值。在平臺的一端，互聯網經營者提供的服務通常是免費的，以此吸引用戶的注意力；在平臺的另一端，互聯網經營者利用用戶資源和注意力提供收費增值服務或者向廣告主提供廣告服務。中國大陸地區的大型互聯網企業已經日益平臺化。以被上訴人所在的即時通信領域為例，即時通信除了基本通信功能外，還逐漸集成了電子郵件、博客、音樂、電視、游戲和搜索等多種功能，成為具有交流、娛樂、商務辦公、客戶服務等特性的綜合化信息平臺。在這種環境下，互聯網經營者為了獲取廣告業務和增值業務的盈利，既在爭奪用戶注意力方面存在競爭，又在爭奪廣告主方面存在競爭。
    第二，判斷本案相關商品市場是否應確定為互聯網應用平臺，其關鍵問題在于，網絡平臺之間為爭奪用戶注意力和廣告主的相互競爭是否完全跨越了由產品或者服務特點所決定的界限，并給經營者施加了足夠強大的競爭約束。這一問題的答案最終取決于實證檢驗。在缺乏確切的實證數據的情況下，本院注意到如下四個方面：首先，互聯網應用平臺之間爭奪用戶注意力和廣告主的競爭以其提供的關鍵核心產品或者服務為基礎。例如本案中，上訴人提供的核心產品和服務是互聯網安全服務，被上訴人則主要提供即時通信服務。其次，互聯網應用平臺的關鍵核心產品或者服務在屬性、特征、功能、用途等方面上存在較大的不同。雖然廣告主可能不關心這些產品或者服務的差異，只關心廣告的價格和效果，因而可能將不同的互聯網應用平臺視為彼此可以替代，但是對于免費端的廣大用戶而言，其很難將不同平臺提供的功能和用途完全不同的產品或者服務視為可以有效地相互替代。一個試圖查找某個歷史人物生平的用戶通常會選擇使用搜索引擎而不是即時通信，其幾乎不會認為兩者可以相互替代。再次，互聯網應用平臺關鍵核心產品或者服務的特性、功能、用途等差異決定了其所爭奪的主要用戶群體和廣告主可能存在差異，因而在獲取經濟利益的模式、目標用戶群、所提供的后續市場產品等方面存在較大區別。最后，本案中應該關注的是被上訴人是否利用了其在即時通信領域中可能的市場支配力量排除、限制互聯網安全軟件領域的競爭，將其在即時通信領域中可能存在的市場支配力量延伸到安全軟件領域，這一競爭過程更多地發生在免費的用戶端。如果把搜索引擎、新聞門戶、互聯網安全等平臺均納入本案相關商品市場范圍，可能會夸大其他網絡平臺對被上訴人的即時通信所形成的潛在競爭約束，弱化被上訴人實際的市場力量。鑒于上述理由，本院在本案相關市場界定階段將不主要考慮互聯網平臺競爭的特性。
    第三，本案中對互聯網企業平臺競爭特征的考慮方式。相關市場界定的目的是為了明確經營者所面對的競爭約束，合理認定經營者的市場地位，并正確判斷其行為對市場競爭的影響。即使不在相關市場界定階段主要考慮互聯網平臺競爭的特性，但為了正確認定經營者的市場地位，仍然可以在識別經營者的市場地位和市場控制力時予以適當考慮。因此，對于本案，不在相關市場界定階段主要考慮互聯網平臺競爭的特性并不意味著忽視這一特性，而是為了以更恰當的方式考慮這一特性。
    第四，關于一審法院對此問題的處理。一審法院并未明確認定本案相關市場應界定為互聯網應用平臺，但其指出本案相關商品市場界定應考慮互聯網領域平臺競爭的特點。本院認為，這種一般性的分析思路對于互聯網領域競爭問題的處理是適當的，但在本案的特定情況下，由于缺乏明確的實證數據，網絡平臺競爭在本案中的影響并不明顯，在相關市場界定階段過多地考慮互聯網應用平臺，可能放大其他網絡平臺對被上訴人所形成的競爭約束。
    （八）關于本案的相關地域市場界定
    上訴人主張，本案的相關地域市場是中國大陸地區的即時通信服務市場；被上訴人主張，本案的相關地域市場應為全球市場。對此，本院分析如下：
    第一，關于相關地域市場界定的一般方法。相關地域市場的界定，同樣遵循相關市場界定的一般方法。通常認為，在假定壟斷者測試的框架下，相關地域市場界定需要考慮的主要因素是：在價格、質量等競爭因素發生變化的情況下，其他地區經營者對目標區域的假定壟斷者是否會構成有效的競爭約束。從需求替代的角度，主要考慮需求者因商品價格或者其他競爭因素的變化而轉向或考慮轉向其他地域購買商品的證據、商品的運輸成本和運輸特征、多數需求者選擇商品的實際區域和主要經營者商品的銷售分布、地域間的貿易壁壘、特定區域需求者偏好等因素。從供給替代的角度，則主要考慮其他地域的經營者對商品價格等競爭因素的變化作出反應的證據、其他地域的經營者供應或銷售相關商品的即時性和可行性等因素。
    第二，關于本案相關地域市場的界定。本院將從中國大陸地區的即時通信服務市場這一目標地域開始，對本案相關地域市場進行考察。因為基于互聯網的即時通信服務可以低成本、低代價到達或者覆蓋全球，并無額外的、值得關注的運輸成本、價格成本或者技術障礙，所以在界定相關地域市場時，本院將主要考慮多數需求者選擇商品的實際區域、法律法規的規定、境外競爭者的現狀及其進入的及時性等因素。由于每一個因素均不是決定性的，因此，本院將根據上述因素進行綜合評估。首先，中國大陸地區境內絕大多數用戶均選擇使用中國大陸地區范圍內的經營者提供的即時通信服務。上訴人所委托專家根據艾瑞咨詢的數據計算得出，在2010年中國消費者花費在即時通信的時間中，用于國際即時通信產品的時間低于3%且呈逐步下降趨勢，用于國內即時通信產品的時間則高于97%。這至少表明，中國大陸地區境內用戶對于國際即時通信產品并無較高的關注度。其次，我國有關互聯網的行政法規規章等對經營即時通信服務規定了明確的要求和條件。即時通信服務屬于增值電信業務，經營即時通信服務需要遵守一系列行政法規或者規章的規定。《中華人民共和國電信條例》第七條規定，國家對電信業務經營按照電信業務分類，實行許可制度。經營電信業務，必須依照本條例的規定取得國務院信息產業主管部門或者省、自治區、直轄市電信管理機構頒發的電信業務經營許可證。未取得電信業務經營許可證，任何組織或者個人不得從事電信業務經營活動。該條例第十三條規定，經營增值電信業務，應當具備下列條件：（一）經營者為依法設立的公司；（二）有與開展經營活動相適應的資金和專業人員；（三）有為用戶提供長期服務的信譽或者能力；（四）國家規定的其他條件。工業和信息化部《電信業務經營許可管理辦法》第六條進一步細化了許可條件，要求經營者具備一定的注冊資本（在省、自治區、直轄市范圍內經營的，注冊資本最低限額為100萬元人民幣；在全國或者跨省、自治區、直轄市范圍經營的，注冊資本最低限額為1000萬元人民幣）、有必要的場地、設施及技術方案、公司及其主要出資者和主要經營管理人員三年內無違反電信監督管理制度的違法記錄等。國務院《互聯網信息服務管理辦法》第六條規定，從事經營性互聯網信息服務，除應當符合《中華人民共和國電信條例》規定的要求外，還應當具備下列條件：（一）有業務發展計劃及相關技術方案；（二）有健全的網絡與信息安全保障措施，包括網站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用戶信息安全管理制度；（三）服務項目屬于本辦法第五條規定范圍的，已取得有關主管部門同意的文件。國務院《外商投資電信企業管理規定》對境外經營者進入中國電信市場的條件作了規定。該規定第二條規定，外商投資電信企業，是指外國投資者同中國投資者在中華人民共和國境內依法以中外合資經營形式，共同投資設立的經營電信業務的企業。該規定第五條規定，外商投資電信企業的注冊資本應當符合下列規定：（一）經營全國的或者跨省、自治區、直轄市范圍的基礎電信業務的，其注冊資本最低限額為10億元人民幣；經營增值電信業務的，其注冊資本最低限額為1000萬元人民幣；（二）經營省、自治區、直轄市范圍內的基礎電信業務的，其注冊資本最低限額為1億元人民幣；經營增值電信業務的，其注冊資本最低限額為100萬元人民幣。由以上行政法規、規章等規定可知，我國對即時通信等增值電信業務實行行政許可制度，外國經營者通常不能直接進入我國大陸境內經營，需要以中外合資經營企業的方式進入并取得相應的行政許可。再次，位于境外的即時通信服務經營者的實際情況。在本案被訴壟斷行為發生前，多數主要國際即時通信經營者例如MSN、雅虎、Skype、谷歌等均已經通過合資的方式進入中國大陸地區市場。因此，在被訴壟斷行為發生時，尚未進入我國大陸境內的主要國際即時通信服務經營者已經很少。如果我國大陸境內的即時通信服務質量小幅下降，已沒有多少境外即時通信服務經營者可供境內用戶選擇。最后，境外即時通信服務經營者在較短的時間內（例如一年）及時進入中國大陸地區并發展到足以制約境內經營者的規模存在較大困難。境外即時通信服務經營者首先需要通過合資方式建立企業、滿足一系列許可條件并取得相應的行政許可，這在相當程度上延緩了境外經營者的進入時間。綜上，本院認為，本案相關地域市場應為中國大陸地區市場。
    第三，關于一審法院對本案相關地域市場的界定。一審法院以境外經營者可向中國大陸地區用戶提供即時通信服務、被上訴人也向世界各地用戶提供服務、有一定數量的境外用戶在使用被上訴人提供的即時通信服務等作為重要論據，認定本案相關地域市場應為全球市場。對此，本院認為：首先，境外經營者可向中國大陸地區用戶提供即時通信服務并不等于其能夠及時進入并對境內經營者形成有力的競爭約束。其次，相關地域市場界定關注的是境外經營者能否及時進入并對境內經營者形成有力的競爭約束，境內經營者是否向境外用戶提供服務以及境外用戶是否使用境內經營者提供的服務與此并無直接關聯性。況且，本案證據表明，境外用戶使用騰訊QQ即時通信服務的數量較小且多為與國內親友保持聯系。因此，一審法院關于本案相關地域市場的界定欠妥，本院予以糾正。上訴人的相應上訴理由成立，本院予以支持。
    （九）關于本案的相關市場界定是否應考慮本案訴爭行為發生之后的相關市場狀況及技術發展趨勢
    上訴人主張，界定相關市場應著重分析被訴壟斷行為發生時的市場競爭態勢，而非未來的市場變化，一審法院關于考慮被訴商品或者服務所在產業的發展現狀及未來趨勢的市場界定方法錯誤。被上訴人則認為，界定本案的相關市場應當考察一段時間內的相關市場狀況，而不能僅僅界定一個時間點。本院認為，相關市場界定的目的是為了明確被訴壟斷行為發生之時經營者所面對的競爭約束，合理評估被訴經營者的市場力量。由于競爭尤其是互聯網領域的競爭呈現出動態競爭的特征，在界定相關市場時，需要考慮在可預見的未來具有現實可能性的市場反應和變化，例如需要考慮假定壟斷者的行為持續適當的一段時間后（例如一年）的市場反應和變化，以正確判斷其是否受到來自其他方面經營者的競爭制約。如果經營者缺乏一定時期內較為持久的市場支配力，難以對競爭產生影響。僅僅在某個時間點上考慮相關市場界定，而不在一個相對長的時間內考察市場反應和變化，則可能會過窄地界定相關市場，并夸大經營者在相關市場上的市場力量。如果這種市場反應和變化被事后發展所證實，則可以進一步證明這種考慮的正當性。本案中，一審法院在分析微博和社交網站是否屬于本案相關商品市場范圍時，考慮了微博和社交網站的發展現狀及未來趨勢，這種思路本身是合理的。上訴人的前述上訴理由不能成立，本院不予支持。
    綜上，本院認為，本案相關市場應界定為中國大陸地區即時通信服務市場，既包括個人電腦端即時通信服務，又包括移動端即時通信服務；既包括綜合性即時通信服務，又包括文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務。
    二、關于被上訴人是否具有市場支配地位
    上訴人主張，一審法院認定被上訴人在相關市場內不具有市場支配地位，認定事實錯誤。對此，本院分析如下：
    （一）關于市場支配地位認定的一般方法
    第一，市場支配地位是經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。根據反壟斷法第十八條的規定，市場支配地位的認定是綜合評估多個因素的結果，包括但不限于如下因素：該經營者在相關市場的市場份額以及相關市場的競爭狀況、該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力、該經營者的財力和技術條件、其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度、其他經營者進入相關市場的難易程度等。上述因素需要根據個案情況具體考量，每一個均不一定具有決定性作用。此外，反壟斷法第十九條規定了市場支配地位的推定規則，即經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，可以推定其具有市場支配地位，但是這一推定可以被推翻。可見，市場支配地位是多因素綜合評估的結果。
    第二，市場份額在認定市場支配力方面的地位和作用必須根據案件具體情況確定。一般而言，市場份額越高，持續的時間越長，就越可能預示著市場支配地位的存在。盡管如此，市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導性的指標。在市場進入比較容易，或者高市場份額源于經營者更高的市場效率或者提供了更優異的產品，或者市場外產品對經營者形成較強的競爭約束等情況下，高的市場份額并不能直接推斷出市場支配地位的存在。特別是，互聯網環境下的競爭存在高度動態的特征，相關市場的邊界遠不如傳統領域那樣清晰，在此情況下，更不能高估市場份額的指示作用，而應更多地關注市場進入、經營者的市場行為、對競爭的影響等有助于判斷市場支配地位的具體事實和證據。
    （二）關于被上訴人是否具有市場支配地位
    結合上述思路，本院將從市場份額、相關市場的競爭狀況、被訴經營者控制商品價格、數量或者其他交易條件的能力、該經營者的財力和技術條件、其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度、其他經營者進入相關市場的難易程度等方面，對被上訴人是否具有市場支配地位進行考量和分析。
    第一，關于被上訴人在相關市場的市場份額及其影響。由于互聯網即時通信領域的競爭更多地是爭奪用戶注意力的競爭，經營者以免費的基礎即時通信服務吸引用戶，并利用用戶資源和注意力通過增值服務和廣告來獲取收益，因此用戶的有效使用時間、使用頻度、活躍用戶數等通常是考察市場份額較為恰當的指標。根據上訴人所委托專家的計算結果，在2009年至2011年間，以中國大陸地區用戶的有效使用時間計算，被上訴人在中國大陸地區個人電腦端即時通信服務市場每年的份額均超過80%，與其最接近的競爭者同期的市場份額平均僅為4.2%。2010年，以中國大陸地區用戶的有效使用時間、使用頻率計算，被上訴人在中國大陸地區個人電腦端即時通信服務市場的份額均分別為89.3%和80.2%，與其最接近的競爭對手阿里旺旺的市場份額則分別為4.4%和6.8%。在移動端即時通信服務市場中，2012年8月開始，以每月有效使用時間計算，被上訴人在中國大陸地區移動即時通信的每月市場份額均超過90%。同時，根據艾瑞咨詢《中國即時通信年度監測報告》（2010-2011年度）的數據，使用過騰訊QQ移動即時通信的中國大陸地區用戶的比率為91.9%。因此，被上訴人無論是在個人電腦端還是在移動端即時通信服務市場的市場份額均超過80%。但是，前已述及，高的市場份額并不當然意味著市場支配地位的存在，在動態競爭較為明顯的即時通信領域更是如此。因此，僅僅依據市場份額證據還不能得出結論，尚需考察市場進入難易程度、被上訴人的市場行為、互聯網平臺競爭所形成的競爭約束等因素。
    第二，關于中國大陸地區即時通信領域的競爭狀況。首先，在被訴壟斷行為發生時，中國大陸地區即時通信領域存在騰訊QQ、阿里旺旺、飛信、MSN、人人桌面、阿里旺旺-淘寶版、Skype、百度Hi、騰訊TM、天翼Live、彩虹、飛鴿傳書、騰訊通、新浪UC、iSpeak、阿里旺旺-貿易通版、谷歌Talk、E話通、YY語音、Teamspeak、Globe7、51掛掛、校內通、網易泡泡等數十款即時通信工具。這些產品和服務的穩定性日趨成熟，用戶可以利用其實現文字、音頻或者視頻即時通信功能。從發展速度上看，飛信、阿里旺旺、YY語音等的用戶發展很快，用戶規模均已過億。其次，在被訴壟斷行為發生前后，越來越多不同背景和技術的企業紛紛進入即時通信領域。傳統的即時通信服務商如騰訊、MSN致力于產品更新換代，互聯網商如盛大Youni、360口信也在利用互聯網的背景積極開拓市場，手機廠商如蘋果iMessage、三星ChatOn等也加入了競爭。特別是，移動即時通信發展迅猛，新的移動即時通信服務經營者不斷進入，為即時通信產業帶來了新的推動力。再次，即時通信領域的競爭呈現出創新競爭、動態競爭的顯著特征。經營者為在市場競爭中站穩腳跟，需要在質量、服務、用戶體驗等方面持續創新，產品創新周期較短。以被上訴人為例，騰訊QQ軟件功能不斷更新，2009年累計功能更新14次，涉及項目近百項；2010年累計功能更新8次，涉及項目近40項；2011年累計功能更新5次，涉及項目40余項；2012年累計功能更新4次，涉及項目近30項；2013年1月份至7月份累計功能更新8次，涉及項目60余項。這些更新項目主要集中在提供新功能、提升用戶體驗、提高服務質量等方面。最后，即時通信領域平臺化競爭日趨白熱化。例如，被上訴人在騰訊QQ即時通信服務上整合了廣告、資訊、交友、微博等服務；MSN的即時通信服務則整合了必應搜索、翻譯、郵箱、網購、游戲等一系列互聯網應用服務的平臺；阿里旺旺、飛信等同樣也整合包括即時通信在內的各種互聯網應用。同時，一些社交網站和微博也在積聚大量用戶的基礎上提供即時通信、廣告、游戲、微音樂、微數據等多種應用入口。可見，即時通信領域的競爭格局正在日漸多元化，創新較為活躍，正處于蓬勃發展時期，市場競爭比較充分。
    第三，關于被上訴人控制商品價格、數量或者其他交易條件的能力。前已述及，由于即時通信服務經營者向廣大用戶提供的基礎即時通信服務均為免費，用戶也缺乏付費意愿，任何即時通信服務經營者均不可能具有控制用戶端價格的能力。因此，需要重點考慮的是被上訴人是否具有控制質量、數量或者其他交易條件的能力。首先，關于被上訴人是否具有控制質量的能力。由于即時通信領域的競爭具有高度創新、動態競爭的顯著特征且用戶對于服務質量、用戶體驗等極為敏感，因此，如果被上訴人降低服務質量，則會有大量用戶轉而使用其他即時通信服務。MSN市場份額在短時間內的大幅下滑就說明了這一點。此外，互聯網平臺競爭的特點也制約了被上訴人控制質量的能力。為了獲取廣告業務和增值業務的盈利，即時通信服務經營者必須在用戶端持續吸引大量的用戶。為了吸引更多的用戶，經營者必須不斷提高服務質量，不斷開發新的服務。其次，被上訴人也不具有控制商品數量以及其他交易條件的能力。互聯網即時通信軟件有數十種之多，均可免費便捷獲得且占用空間較小，獲取和轉換即時通信服務不存在顯著的經濟和技術障礙，用戶擁有較大的選擇余地。由于隨著新興即時通信工具的發展，同時使用2-3款即時通信軟件的用戶比例逐步增大并在2009年即已超過50%，有8.7%的用戶在半年內更換過聊天工具。由于功能用途差異不明顯，即時通信產品的替代性較高，即時通信服務經營者通常不敢輕易拒絕提供服務或者變更交易條件。因此，被上訴人控制商品價格、質量、數量或者其他交易條件的能力較弱。
    第四，關于被上訴人的財力和技術條件。首先，雖然被上訴人具有較為強大的財力和技術條件，但是在中國大陸地區即時通信領域的多個競爭者均有雄厚的財力和技術條件，例如阿里巴巴、百度、微軟、中國移動等。這些大型企業擁有足夠的實力對被上訴人的市場領先地位形成沖擊。其次，即時通信領域的創新活躍，對技術和成本的要求則相對較低，技術和財力條件對市場力量的影響并不顯著。因此，被上訴人的財力和技術條件對其市場力量的影響非常有限。
    第五，其他經營者對被上訴人在交易上的依賴程度。首先，被上訴人的騰訊QQ軟件并非用戶使用即時通信服務的必需品。用戶可選擇的即時通信軟件種類較多，且獲取即時通信軟件和服務的成本很低，不存在妨礙用戶選擇和轉換即時通信服務的顯著經濟和技術障礙。在此情況下，即使被上訴人擁有較高的市場份額，也難以形成用戶對被上訴人的較大依賴。其次，即時通信領域的客戶粘性并未顯著增強用戶對被上訴人的依賴程度。上訴人認為，即時通信服務具有明顯的網絡效應和客戶粘性，用戶越多，越能吸引其他用戶使用該技術通信服務，且用戶經過長期使用并建立社交圈后，形成很高的客戶粘性，轉換即時通信服務的成本極高。對此，本院認為：1.前述主張預設的前提是錯誤的。前述主張預設的前提之一是用戶轉換即時通信服務時會一次性地涉及所有聯系人。這一預設前提顯然難以成立，因為用戶在轉換新的即時通信服務時完全可能僅涉及個別或者少數的聯系人。前述主張預設的前提之二是用戶的所有聯系人都是重要的且經常聯系。這一預設前提也是高度可疑的。2.用戶同時使用多款即時通信服務的現象非常明顯。根據CNNIC的調查，半年內用戶使用超過兩款以上的即時通信軟件的比例達到63.4%；根據艾瑞咨詢的調查，超過90%的用戶使用2款以上即時通信服務。用戶可以在不同的即時通信服務上逐步建立具有高度重合性的社交網絡，網絡效應和客戶粘性的影響被大大減弱了。3.即時通信服務商可以通過手機通訊錄導入、不同產品間用戶互通導入等方式導入好友關系鏈，用戶可以輕易地將更大范圍的好友轉移到其他即時通信軟件上。可見，新技術的發展進一步減弱了客戶粘性的影響力。4.MSN在短時間內經歷的用戶大量流失，進一步說明客戶粘性并不足以形成對特定經營者的較強依賴。MSN在2011年的時候在全球占有40%的市場份額，但至2012年用戶下滑至1億人，多達數億用戶流失。5.常用聯系人的多少并非用戶選擇使用特定即時通信服務的主要考慮因素，網絡效應和客戶粘性所形成的對用戶的吸引力極為有限。CNNIC報告顯示，即時通信用戶在使用過程中關注的要素排在前三位的是軟件帳號安全、軟件的性能、軟件的功能多少等產品質量因素，對常用聯系人多少的關注度僅有37.7%。因此，網絡效應和客戶粘性等因素并沒有顯著提高用戶對被上訴人提供的即時通信服務的依賴性。
    第六，其他經營者進入相關市場的難易程度。一審法院已經指出，即時通信服務市場經營者進入的門檻較低，且進入該市場的途徑多樣化。上訴人對此未提出異議，但認為即時通信服務市場是一個高度集中的市場，新進入的即時通信服務商的市場份額較低，不足以對被上訴人形成有效競爭約束。本院認為：首先，對于認定是否具有市場支配地位而言，重要的是市場進入以及擴大市場占有率的容易性。低市場份額并不當然意味著較弱的市場競爭約束力，只要能夠迅速進入并有效擴大市場，就足以對在位競爭者形成有效的競爭約束。其次，本案證據表明，在被上訴人占有較高市場份額的時間里，每年都有大量的符合行政許可條件的境內經營者進入即時通信領域，且不少經營者在短時間內就迅速建立起足以支撐其發展的市場份額。例如2011年中國大陸地區共有盛大Youni、蘋果iMessage、中國聯通“沃友”、上訴人的“口信”、中國移動“飛聊”、中國電信“翼聊”、尚易imo、圖度Talk2.0Beta和“網易即時通”等即時通信產品進入市場。2007年6月5日，中國移動推出飛信，不到一年時間其每日用戶數量就突破1億。2012年飛信的活躍用戶數同比增長42%。2012年1月，YY語音的用戶超過1億，其用戶數量從0到1億只花費了34個月，騰訊QQ則花費了37個月。2012年，YY移動應用總下載量超過2780萬次。人人公司的激活用戶由2011年12月31日的1.47億增至2012年12月31日的1.78億；月獨立登錄用戶由2011年12月的3800萬增至2012年12月的5600萬。飛信、YY語音、人人桌面的用戶增長率均遠超同期中國互聯網網民的增長率。這些實際發生的成功進入實例有力地證明，被上訴人所在的即時通信服務市場進入較為容易。
    第七，關于被上訴人實施不兼容行為、迫使用戶進行“二選一”行為本身是否意味著其具有市場支配地位。上訴人主張，被上訴人強迫其用戶進行“二選一”，是因為其相信絕大多數用戶會選擇騰訊QQ而放棄360；同時統計數據顯示，在被上訴人實施“二選一”的時間段內，其用戶數量并無顯著下降，而其競爭對手的用戶數量也沒有顯著上升。這表明被上訴人顯然具有市場支配地位。對此，本院認為：首先，認定經營者是否具有市場支配地位需要結合具體事實和證據，經營者的主觀認知如何對認定其是否具有市場支配地位并無直接關聯性。其次，被上訴人實施“二選一”行為所造成的實際影響。被上訴人實施“二選一”行為僅僅持續了一天。騰訊公司于2010年11月3日發布《致廣大QQ用戶的一封信》，宣布實施“二選一”不兼容行為。根據360安全中心的消息，11月4日騰訊QQ和360軟件在有關部門的干預下已經實現了完全兼容。雖然無法獲知當日其競爭對手用戶數量的變化，但是可以通過其競爭對手在當月用戶數量的變化進行大致的推測。在被上訴人實施“二選一”行為當月，其主要競爭對手MSN、飛信和阿里巴巴等的用戶數量均有較高增幅。以月覆蓋人數計算，其中MSN較上月增長61.93%；飛信較上月增長9.95%；阿里巴巴較上月增長5.15%；均顯著超出前三個月平均變化幅度。尤其是MSN，在月覆蓋人數長期呈負增長的情況下，該月覆蓋人數出現異乎尋常地增長，增長率高達61.93%，實際比上月增長2300多萬人。移動飛信、新浪UC也開始爭搶市場。新浪啟用廢棄多年的新浪UC，并在首頁做大規模推廣。中國移動推出新版飛信個人電腦客戶端，3天內下載量猛增。上訴人關于在“二選一”的時間段內，被上訴人競爭對手的用戶數量沒有顯著上升的主張與事實不符。最后，被上訴人實施“二選一”行為僅僅持續一天即導致其競爭對手MSN當月覆蓋人數增長2300多萬，多個競爭對手爭搶即時通信服務市場。這一事實比較有力地說明被上訴人在即時通信服務市場上并不具備顯著的市場支配地位。
    綜上，本案現有證據并不足以支持被上訴人具有市場支配地位的結論。一審法院認定被上訴人不具有市場支配地位，并無不當，上訴人的相應上訴理由不能成立，本院不予支持。
    三、被上訴人是否構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為
    原則上，如果被訴經營者不具有市場支配地位，則無需對其是否濫用市場支配地位進行分析，可以直接認定其不構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為。不過，在相關市場邊界較為模糊、被訴經營者是否具有市場支配地位不甚明確時，可以進一步分析被訴壟斷行為對競爭的影響效果，以檢驗關于其是否具有市場支配地位的結論正確與否。此外，即使被訴經營者具有市場支配地位，判斷其是否構成濫用市場支配地位，也需要綜合評估該行為對消費者和競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果，進而對該行為的合法性與否作出判斷。為此，本院認為有必要對被訴壟斷行為對競爭的影響及其合法性與否進行分析認定。
    （一）關于被上訴人實施的“產品不兼容”行為（用戶二選一）是否構成反壟斷法禁止的限制交易行為
    根據反壟斷法第十七條的規定，具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易的，構成濫用市場支配地位。上訴人主張，被上訴人沒有正當理由，強制用戶停止使用并卸載上訴人的軟件，構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位限制交易行為。對此，本院分析如下：
    第一，關于被上訴人實施的“產品不兼容”行為對消費者利益的影響。需要注意的是，被上訴人實施的“產品不兼容”行為是專門針對上訴人的產品和服務實施的。這一行為表面上是要求用戶在使用騰訊QQ和360安全軟件之間做出選擇，實質上是被上訴人限定了自己的騰訊QQ軟件的使用環境。雖然這一限制可能對消費者使用騰訊QQ或者360安全軟件造成不便，但是由于在即時通信市場和安全軟件市場均有充分的替代選擇，騰訊QQ軟件并非必需品，這種不便對消費者利益并無重大影響。當然，這并不意味著被上訴人實施“產品不兼容”行為無可指責。
    第二，關于被上訴人實施“產品不兼容”行為的動機。在被上訴人實施“產品不兼容”行為之前，被上訴人的即時通信軟件與上訴人的安全軟件長期兼容共存。本案中，沒有充分證據證明被上訴人實施“產品不兼容”行為是為了排除潛在的競爭對手進入被上訴人占有領先地位的即時通信服務市場。特別應注意的是，被上訴人實施“產品不兼容”行為的背景是，上訴人及其關聯公司專門針對騰訊QQ軟件開發、經營扣扣保鏢軟件，實施不正當競爭行為，被上訴人被迫對此作出回應。可見，被上訴人為排除、限制即時通信服務市場的競爭而采取“產品不兼容”行為的動機并不明顯。
    第三，關于被上訴人實施“產品不兼容”行為對競爭的實際影響。首先，對被上訴人所在的即時通信服務市場的影響。盡管被上訴人實施“產品不兼容”行為僅持續一天，卻給該市場帶來了更活躍的競爭。在被上訴人實施“產品不兼容”行為后2-3周，其主要競爭對手MSN、飛信和阿里巴巴等的用戶數量均有較高增幅。MSN更是在月覆蓋人數長期負增長之后實現局勢逆轉，增長率高達61.93%，實際比上月增長2300多萬人。新的競爭者移動飛信、新浪UC等乘機進入市場，下載量猛增。同時，根據被上訴人所委托專家的計算結果，被上訴人自身的市場份額降低了約1%。結合競爭對手的市場變化，有理由相信，如果“產品不兼容”行為持續更長時間，被上訴人的市場份額將大幅下滑。而被上訴人的市場份額實際未發生較大變化更可能是由于“二選一”行為持續時間太短、用戶迅速回流所致。其次，對上訴人所在的安全軟件市場的影響。被上訴人實施的“產品不兼容”行為的確對上訴人的市場份額造成一定程度的消極影響。但是，反壟斷法所關注的重心并非個別經營者的利益，而是健康的市場競爭機制是否受到扭曲或者破壞。根據上訴人所委托專家的計算結果，在“二選一”行為期間，360安全衛士和360殺毒軟件的周用戶數量比上周降低了10%，360保險箱的周用戶數量降低了12%。如果轉換成市場份額，根據被上訴人專家的計算結果，則上訴人在安全軟件中的市場份額下降了3.3個百分點，即從74.6％下降至71.3％。在同一時期，被上訴人的市場份額則僅僅增長了0.57個百分點，即從3.89％增長至4.46％。可見，被上訴人實施的“產品不兼容”行為對安全軟件市場的影響是極其微弱的，并未顯著排除或者限制安全軟件市場的競爭。
    綜上，雖然被上訴人實施的“產品不兼容”行為對用戶造成了不便，但是并未導致排除或者限制競爭的明顯效果。這一方面說明被上訴人實施的“產品不兼容”行為不構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為，也從另一方面佐證了被上訴人不具有市場支配地位的結論。
    （二）被上訴人是否構成反壟斷法所禁止的搭售行為
    根據反壟斷法第十七條的規定，具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件的，構成濫用市場支配地位。上訴人主張，被上訴人將QQ軟件管家與即時通信軟件捆綁搭售，并且以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫生，不符合交易慣例、消費習慣或者商品的功能，消費者選擇權受到了限制，不具有正當理由；一審判決關于被訴搭售行為產生排除、限制競爭效果的舉證責任分配錯誤。對此，本院分析如下：
    第一，關于反壟斷法所禁止的搭售行為的構成要件及其對競爭的可能影響。搭售應當符合如下條件：搭售產品和被搭售產品是各自獨立的產品；搭售者在搭售產品市場上具有支配地位；搭售者對購買者實施了某種強制，使其不得不接受被搭售產品；搭售不具有正當性，不符合交易慣例、消費習慣等或者無視商品的功能；搭售對競爭具有消極效果。搭售行為本身既可能產生積極效果，也可能造成消極效果。搭售的積極效果是在特定情況下可以提高產品質量、降低成本、促進銷售、確保安全，從而提高效率，其消極效果是搭售可能使得在搭售產品上市場具有支配地位的經營者將其競爭優勢延伸到被搭售產品市場上。
    第二，本案沒有可靠的證據表明被訴搭售行為使得被上訴人將其在即時通信市場上的領先地位延伸到安全軟件市場。盡管被上訴人實施了所謂的“二選一”以及被訴搭售行為，上訴人在安全軟件中仍是占領先地位的經營者，其市場份額不低于70%，而被上訴人的市場份額則沒有超過5%，僅增加了0.57個百分點。本案沒有證據顯示被上訴人的被訴搭售行為導致上訴人在安全軟件市場的市場份額發生顯著下降，或者對安全軟件市場內的其他經營者產生了排除或者限制競爭的效果。
    第三，QQ即時通信軟件與QQ軟件管理打包安裝具有一定的合理性。CNNIC的調查顯示，軟件的帳號安全是即時通信用戶使用過程中最關注的問題。通過將QQ即時通信軟件與QQ軟件管理打包安裝，實現QQ即時通信軟件的功能整合，用戶可以更好地管理和使用QQ即時通信軟件，保障帳號安全，從而提高QQ即時通信軟件的性能和價值。
    第四，被訴搭售行為的強制性并不明顯。首先，雖然QQ即時通信軟件與QQ軟件管理打包安裝時并未提示用戶將同時安裝QQ軟件管理，但是被上訴人提供了卸載QQ軟件管理的功能。用戶可以方便地自主選擇卸載。這表明，被上訴人向用戶提供即時通信服務并不以用戶必須使用QQ軟件管理為條件，對用戶沒有實質的強制性。其次，在將QQ軟件管理和QQ醫生升級為QQ電腦管家時，被上訴人通過公告的方式向用戶告知了選擇權。
    第五，關于舉證責任的分擔問題。在濫用市場支配地位案件中，被訴壟斷行為的受害人對被訴經營者具有市場支配地位承擔舉證責任，被訴經營者對其行為正當性承擔舉證責任。被訴壟斷行為是否具有正當性與其是否具有排除、限制競爭的效果并不完全一致，兩者既有聯系，又存在區別。對正當性承擔舉證責任并不等同于對行為不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。還需說明的是，被訴壟斷行為排除、限制競爭效果的存在有助于證明被訴經營者具有市場支配地位。一審法院在現有證據不能證明被上訴人具有市場支配地位的情況下，要求上訴人舉證證明被訴搭售行為產生了排除、限制競爭的后果，并無明顯不當。
    綜上，上訴人關于被上訴人實施了濫用市場支配地位行為的上訴理由不能成立，本院不予支持。
    四、一審法院審理程序是否違法
    （一）一審法院未按照其重新界定的相關市場組織雙方當事人重新計算市場份額是否違反法定程序
    上訴人主張，一審法院重新界定相關市場后，未組織雙方當事人按照重新界定的相關市場計算市場份額，違反法定程序。本院認為：
    第一，并非任何濫用市場支配地位案件均需要確定被訴經營者在相關市場的市場份額。濫用市場地位案件的關鍵在于確定被訴經營者是否在相關市場內具有市場支配地位。市場支配地位的認定是綜合評估多個因素的結果，需要根據個案情況具體考量，每一個因素均不一定具有決定性作用。在特定情況下，即使不確定市場份額，仍可以基于其他證據認定經營者是否具有市場支配地位。因此，在認定經營者是否具有市場支配地位時，確定其在相關市場的市場份額并非必經步驟。
    第二，關于一審法院對此問題的處理是否正確。一審法院在認定上訴人所界定的相關市場不正確后，未組織當事人重新計算市場份額。由于確定被訴經營者在相關市場的市場份額并非本案審理的必經步驟，一審法院的上述作法并不違反法定程序。還應注意到，一審法院雖未組織當事人重新計算市場份額，但其從被上訴人是否具有控制商品價格、數量或其他交易條件的能力以及是否具備阻礙、影響其他經營者進入相關市場的能力兩個方面進行分析，得出被上訴人不具有市場支配地位的結論。這一處理并無不當。
    綜上，上訴人的相應上訴理由不能成立，本院不予支持。
    （二）一審法院在認定被上訴人是否具有支配地位時，是否違背證據規則而引入未經質證的證據
    上訴人主張，被上訴人沒有引用歐盟委員會Skype/Microsoft案決定中有關即時通信工具用戶核心圈的結論和Facebook用戶通常只與四到六人保持雙向互動的結論，一審法院在判決中將其作為論據使用，違反證據規則。一審卷宗中有全球經濟咨詢出具的《關于奇虎相關市場界定和濫用市場支配地位指控的經濟分析報告》，一審法院大量采納與該報告相同的觀點和事實，但未組織質證，違反證據規則。本院認為：
    第一，關于歐盟委員會Skype/Microsoft案的決定。該份決定在一審中由被上訴人提交，并經雙方當事人質證。對于已經質證的證據，根據當事人的質證意見，結合證據本身對其整體內容予以審查判斷，并將之運用于裁判之中，屬于審理法院的職權范圍。上訴人的上述主張過分機械地理解證據的質證與認定，本院不予支持。
    第二，關于全球經濟咨詢出具的《關于奇虎相關市場界定和濫用市場支配地位指控的經濟分析報告》。被上訴人在一審過程中將該份報告提交審理法院作為參考，并非作為證據使用。一審法院亦未援引該份報告作為裁判依據。一審判決的部分事實和觀點與該份報告有相同之處，并不能說明一審法院采信該報告。由于一審法院并未將該份報告作為裁判依據加以采信，對于該份報告無需組織雙方當事人質證。
    綜上，上訴人的相應上訴主張不能成立，本院不予支持。
    （三）一審法院是否違反聽證原則而大量認定未經質證的證據與事實
    上訴人主張，一審過程中當事人并未就相關市場界定中使用假定壟斷者測試方法進行辯論、質證，一審法院自行決定適用該方法；在判定QQ與社交網站、微博之間存在替代性時，一審法院認為微博產品的出現會否定上訴人所委托專家對騰訊QQ與社交網站的相關性分析，該觀點并未在法庭上提出，亦未經雙方辯論；一審法院以騰訊QQ成功進入MSN占較高市場份額的早期即時通信服務市場為例，證明網絡效應和用戶粘性并非不可逾越的障礙，但是即時通信服務市場的競爭環境已經發生重大改變且MSN在QQ進入市場之初是否具有支配地位沒有證據支持，上述做法直接影響判決結果，違反了聽證原則。本院認為：
    第一，假定壟斷者測試是界定相關市場的一種分析思路，法院可以根據案件具體情況決定采用何種分析思路，并不必然需要當事人辯論。
    第二，一審法院以微博產品的出現作為依據，否定上訴人所委托專家對騰訊QQ與社交網站的相關性分析，實質上是一審法院根據具體證據認定相關案件事實，屬于法院職權范圍，無需在對相關證據進行質證之外再行聽取當事人意見。
    第三，一審法院以騰訊QQ成功進入MSN占較高市場份額的即時通信服務市場為例，論證網絡效應和用戶粘性對于市場進入的阻礙并不明顯。本案一審證據中，并無相關證據可以直接證明MSN在騰訊QQ進入市場時在中國大陸地區即時通信市場具有市場支配地位，且與當時的市場狀況相比，市場環境已經發生變化。因此，一審法院的這一論證缺乏扎實的事實基礎和說服力。但是，一審法院并非僅以此認定即時通信服務市場的進入比較容易，而是綜合分析多種因素作出最終判斷。這一論據本身存在的問題并不影響其最終結論的正確性。
    綜上，上訴人的上述主張不能成立，本院不予支持。
    （四）一審法院是否怠于履行《民事訴訟證據規定》第三十五條規定的告知義務
    上訴人主張，一審法院認定了被上訴人實施的“產品不兼容”（用戶二選一）行為屬于限制交易行為，該行為即使不構成反壟斷法下的違法行為，亦應構成反不正當競爭法下的不正當競爭行為。一審法院應履行《民事訴訟證據規定》第三十五條規定的告知義務而未履行，違反法定程序。本院認為：反壟斷法和反不正當競爭法各有其不同的規制對象和法律要件。被上訴人實施的“產品不兼容”行為是否違反反壟斷法或者反不正當競爭法，需要根據相關法律規定分別判斷，并不是非此即彼。況且，一審法院在認定被上訴人實施的“產品不兼容”行為不違反反壟斷法之后，并未認定該行為構成不正當競爭，因此不屬于《民事訴訟證據規定》第三十五條規定的情形。
    鑒于被上訴人的行為不構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為，本院對本案的法律責任問題不再進行評述。
    綜上，本院認為，一審判決認定事實基本屬實，適用法律正確，裁判結果適當。上訴人的上訴理由雖部分成立，但不足以影響本案裁判結果。依照《中華人民共和國反壟斷法》第十七條、第十八條、第十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：
    駁回上訴，維持原判。
    一審案件受理費人民幣796800元，按照原判決執行；二審案件受理費人民幣796800元，由上訴人北京奇虎科技有限公司負擔。
    本判決為終審判決。
    審  判  長  王  闖
    審  判  員  王艷芳
    代理審判員  朱  理
    二〇一四年十月八日
    書  記  員  劉海珠
    書  記  員  曹佳音

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